Doorgaans worden schorsings- en annulatieberoepen ingesteld tegen de beslissingen van aanbestedende overheden in hun geheel. De verzoekende partij heeft normaliter immers een belang bij de vernietiging van de complete beslissing omdat deze naar haar mening behept is met een onwettigheid.
In zeldzame gevallen wil de verzoekende partij niet de volledige beslissing geschorst of vernietigd zien omdat zij een belang heeft bij het behoud van een deel ervan. Hieraan zijn echter voorwaarden verbonden. In zijn arrest 252.521 van 22 december 2021 zette de Raad van State de mogelijkheden hiervan op scherp.
Feitelijke omstandigheden die het arrest voorafgaan
Het Agentschap Wegen en Verkeer schreef in 2016 een opdracht uit voor de heraanleg van de E40 Leuven-Brussel. Op 19 december 2016 gunde het deze opdracht aan de enige overgebleven inschrijver. De overige inschrijvers, inclusief de verzoekende partij, werden niet geselecteerd. Tegen deze beslissing diende de verzoekende partij een eerste beroep tot nietigverklaring in.
In de vernietigingsprocedure die volgde, adviseerde de auditeur om de beslissing te vernietigen. Hierop trok de verwerende partij op 26 juni 2019 de bestreden gunningsbeslissing “integraal en in al haar onderdelen” in. Ook tegen deze intrekkingsbeslissing diende de verzoekende partij een beroep tot nietigverklaring in.
In het arrest in kwestie voegt de Raad van State de beide zaken samen. Indien het beroep tegen de intrekkingsbeslissing zou worden verworpen, dan wordt de intrekking van de eerste bestreden beslissing definitief, zodat het beroep daartegen zonder voorwerp wordt.
Rechtsvragen
Op het eerste gezicht lijkt de verzoekende partij geen belang te hebben bij de vernietiging van de intrekkingsbeslissing aangezien zij in een eerder beroep net de vernietiging vroeg van de gunningsbeslissing van 19 december 2016.
De verzoekende partij betoogt echter dat zij slechts een gedeeltelijke vernietiging wil van de intrekkingsbeslissing. Het Agentschap Wegen en Verkeer had via de intrekking namelijk te kennen gegeven dat het, na een nieuw onderzoek, de gronden van niet-selectie van de verzoekende partij wenst uit te breiden. Net om deze hervorming te vermijden wil de verzoekende partij enkel een intrekking van de gunningsbeslissing voor wat betreft de enige grond van haar niet-selectie.
De vraag ligt dus voor in welke mate de Raad van State kan overgaan tot de gedeeltelijke vernietiging van een beslissing van een aanbestedende overheid.
Beoordeling van de Raad van State
De Raad stelt dat een beslissing van een aanbestedende overheid in beginsel één en ondeelbaar is. Wanneer een benadeelde partij een ernstig middel aanvoert, wordt de beslissing in haar geheel vernietigd. Een gedeeltelijke vernietiging is echter wel mogelijk als aan 3 cumulatieve voorwaarden is voldaan: (1) de belanghebbende moet volledige genoegdoening krijgen door de gedeeltelijke vernietiging, (2) het te vernietigen gedeelte moet afsplitsbaar zijn en (3) het moet blijken dat de overheid, ook afgezien van het afgesplitste vernietigde gedeelte, voor het overige tot dezelfde conclusie zou zijn gekomen.
Als dat laatste niet het geval zou zijn, zou de gedeeltelijke vernietiging tot gevolg hebben dat de Raad zich op het domein van de beleidsuitoefening begeeft aangezien een vernietiging dan zou neerkomen op een hervorming van de beslissing waarmee het betrokken, vernietigde gedeelte onlosmakelijk verbonden is. Hiermee verwijst de Raad van State impliciet naar de scheiding der machten dat als ongeschreven constitutionele regel vervat is in de Belgische rechtsorde.
In casu werd aan de laatste 2 voorwaarden niet voldaan. Een afsplitsing was niet mogelijk aangezien de verwerende partij het volledige selectie-onderzoek opnieuw wenste te doen, dus ook voor de gronden waarover initieel werd geoordeeld dat de verzoekende partij geselecteerd was. Datzelfde feit werpt de vraag op of het bestuur de niet-betwiste of niet onwettig bevonden onderdelen van de beslissing onbetwistbaar ook zou hebben aangenomen indien het wist dat de afsplitsbare en vernietigde bepalingen geen doorgang konden vinden. Net om deze redenen verwierp de Raad de vordering van de verzoekende partij om de intrekkingsbeslissing slechts deels te vernietigen.
Conclusie
Uit het besproken arrest blijkt dat een gedeeltelijke vernietiging in casu niet onmogelijk is, hoewel dit afwijkt van het principe van de “ondeelbare beslissing”. Om een gedeeltelijke vernietiging te bekomen, dienen er 3 cumulatieve voorwaarden vervuld te zijn: (1) de gedeeltelijke vernietiging strekt tot volledige genoegdoening voor de belanghebbende, (2) het te vernietigen gedeelte moet afsplitsbaar zijn en (3) de aanbestedende overheid zou voor het overige tot dezelfde conclusie moeten zijn gekomen.
In concreto oordeelde de Raad dat aan deze laatste 2 voorwaarden niet was voldaan. De verwerende partij had namelijk aangegeven dat zij het selectie-onderzoek in haar geheel wou overdoen.
Dit leidt er a contrario toe dat een gedeeltelijke vernietiging eventueel wel mogelijk is als de verwerende partij niet te kennen geeft dat ze de volledige beoordeling wenst te herzien. In zo’n geval zou een gedeeltelijke (latere) vernietiging in beginsel kunnen leiden tot het definitief geworden zijn van de eerste (niet-vernietigde) beoordeling. Dit kan meebrengen dat, ingeval tot gedeeltelijke vernietiging van een gunningsbeslissing wordt besloten, de aanbesteder het onwettige gedeelte ervan dient te herzien doch voor het overige tot haar eerder (niet-vernietigde) beoordeling is gehouden.
Benieuwd of de techniek van de afsplitsing op basis van de bevindingen uit dit arrest nog meer ingang zal vinden in toekomstige schorsings- of vernietigingsberoepen!