Bijzondere machtenbesluiten omtrent de rechtsbedeling en hun impact op de plaatsing van overheidscontracten: regering-Wilmès II schiet naast doel

In het kader van de coronacrisis vaardigde de regering-Wilmès II bijzondere machtenbesluiten uit die de continuïteit van de rechtsbedeling beogen. Enkele van die besluiten zijn eveneens relevant voor de rechtsbedeling in verband met de plaatsing van overheidsopdrachten en concessies.

De achterliggende redenering hierbij is dat de coronacrisis het onmogelijk kan maken om verjaringstermijnen en termijnen om in rechte te treden na te komen. Omwille van de rechtszekerheid werd daarom gekozen voor een “forfaitaire” regeling waarbij vervallende termijnen van rechtswege worden verlengd.

Toegepast op overheidsopdrachten en concessies doen de bijzondere machtenbesluiten evenwel grote vragen rijzen.

Pro memorie: de duale rechtsbescherming bij overheidsopdrachten en concessies

België kent – nog steeds, ondanks kritieken – een duale rechtsbedeling voor wat betreft de gunning van overheidsopdrachten en concessies:

– Ofwel vallen de te plaatsen overheidsopdrachten en concessies onder de controle van de Raad van State, afdeling Bestuursrechtspraak. Dat is het geval wanneer ze uitgaan van een aanbestedende overheid die ook een administratieve overheid is als bedoeld in artikel 14, § 1 van de Raad van State-wet (denk bv. aan gemeenten, provincies, de Belgische Staat, de NMBS, enz.);

– Ofwel vallen de te plaatsen overheidsopdrachten en concessies onder de controle van de gewone rechter. Dat is het geval wanneer ze uitgaan van een aanbestedende overheid die niet tevens een administratieve overheid is als bedoeld in artikel 14, § 1 van de Raad van State-wet (denk bv. aan vele vzw’s, ziekenhuizen, woonzorgcentra, enz.).

Beide instanties – de Raad van State en de gewone rechter – zijn rechterlijke instanties in de functionele zin. In organieke zin behoort echter enkel de gewone rechter tot de rechterlijke macht, terwijl de Raad van State organiek onder de uitvoerende macht valt. Daarom ressorteert de Raad van State onder de FOD Binnenlandse Zaken en de gewone rechter onder de FOD Justitie – en daarom ook zijn verschillende ministers bevoegd: minister Geens voor Justitie, minister De Crem voor Binnenlandse Zaken.

Koninklijke besluiten nrs. 2 en 12

Dat laatste doet eveneens begrijpen waarom de rechtsbedeling in het kader van de gunning van overheidsopdrachten en concessies in deze coronatijden door twee bijzondere machtenbesluiten wordt beheerst. Voor aanbestedende overheden die ook als administratieve overheid kwalificeren – en derhalve onder de controle van de Raad van State vallen – is het koninklijk besluit (KB) nr. 12 van 21 april 2020 op initiatief van minister De Crem van belang. Voor aanbestedende overheden die niet als administratieve overheid kwalificeren – en derhalve onder de controle van de gewone rechter vallen – is het KB nr. 2 van 9 april 2020 op initiatief van minister Geens relevant.

De algemene regel van beide KB’s is telkens in artikel 1, § 1 ingeschreven. Volgens die bepaling worden de verjaringstermijnen en de andere termijnen om een vordering in rechte in te stellen verlengd met één maand; voor het koninklijk besluit nr. 12 betreft dit een verlenging met 30 dagen. Deze verlengingen gelden voor de termijnen die verstrijken tussen 9 april 2020 en 3 mei 2020, met dien verstande dat deze einddatum nog kan worden aangepast.

Deze verlengingen gelden – voor alle duidelijkheid – voor diverse termijnen, zoals de beroepstermijnen voor een vordering tot vernietiging (normaliter 60 dagen), een vordering tot onverbindendverklaring (normaliter 30 dagen), het indienen van conclusies of memories, enzovoort.

Vordering tot schorsing – ongrondwettig?

Een markant onderscheid tussen beide koninklijke besluiten heeft betrekking op de schorsingsberoepen bij overheidsopdrachten: in het KB nr. 12 – toepasselijk op de beroepen bij de Raad van State – is uitdrukkelijk voorzien dat de termijnverlenging van 30 dagen NIET geldt voor vorderingen tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid (d.i. de enige vordering die kan worden ingesteld om de schorsing te bekomen van een beslissing inzake de plaatsing van een overheidsopdracht of concessie die onder de controle van de Raad van State valt).

Een dergelijke uitzondering ontbreekt echter in het KB nr. 2 – toepasselijk op de beroepen bij de gewone rechter.

Dat betekent concreet dat aanbestedende instanties die geen overheid zijn als bedoeld in artikel 14, § 1 van de Raad van State-wet momenteel – ingevolge het KB nr. 2 – een schorsingstermijn moeten trotseren die één maand langer duurt in vergelijking met de termijn die geldt voor hun collega-aanbesteders die wél een dergelijke overheid zijn. Die vaststelling klemt met het gelijkheidsbeginsel. Nog los van het feit dat hier een delicaat probleem voorligt met betrekking tot de wachttermijn, die immers niet wordt verlengd (zie verder), biedt de bijkomende beroepstermijn van één maand in procedures voor de gewone rechter een ontevreden inschrijver op het eerste gezicht een aanzienlijk ruimere voorbereidingstijd voor de ontwikkeling van zijn grieven. Eenieder die de praktijk van de overheidscontracten enigszins kent weet dat dit de slaagkansen van een schorsingsberoep kan beïnvloeden. Mogelijk ligt alleen al hierin een schending van het gelijkheidsbeginsel. Uit een arrest van het Grondwettelijk Hof van 20 oktober 2011 nr. 164/2011 kan immers worden afgeleid dat het gelijkheidsbeginsel geschonden wordt indien aanbestedende instanties die geen overheid zijn als bedoeld in artikel 14, § 1 van de Raad van State-wet een “groter risico lopen dat hun gunningsbeslissing wordt geschorst dan de aanbestedende instanties die wel een dergelijke overheid zijn” (overw. B.4.2.).

Natuurlijk moet steeds bedachtzaam lering worden getrokken uit arresten van het Grondwettelijk Hof. Zo lijkt het arrest nr. 164/2011 vooral betrekking te hebben gehad op de vraag of de inhoud zelf van de toetsing van een gunningsbeslissing al dan niet fundamenteel verschilt naargelang de Raad van State of de gewone rechter aan zet is. Het voormelde arrest bevat o.i. geen directe uitspraak over meer uitgesproken “formele” gerechtelijke aspecten, waaronder ook termijnen om een vordering in te stellen kunnen worden begrepen. Toch lijken de krijtlijnen geschetst door het Grondwettelijk Hof voldoende duidelijk: een “substantieel verschillende” behandeling tussen de bedoelde categorieën aanbesteders is volgens het Hof ongrondwettig (overw. B.4.2.).

Wachttermijn – standstill

Ook omtrent de wachttermijn bij overheidsopdrachten moet met gevoel voor understatement worden vastgesteld dat de regering-Wilmès II niet bepaald een volmaakte regeling boven het doopvond hield. Zoals bekend bedraagt die wachttermijn 15 dagen en loopt deze bewust gelijk met de termijn van 15 dagen waarin een schorsingsberoep kan worden ingesteld. De KB’s 2 en 12 raken niet aan die wachttermijn. In combinatie met de verlenging van de termijn om een schorsingsberoep aan te spannen, zien aanbesteders die niet als administratieve overheid kwalificeren zich zo voor een dubbelzinnige situatie geplaatst: hoewel deze aanbesteders na het verstrijken van de (niet-verlengde) wachttermijn van 15 dagen zouden kunnen overgaan tot de sluiting van een opdracht of concessie, is het mogelijk dat pas na die contractsluiting een schorsingsberoep wordt ingesteld. Dat is een ongewenste situatie. Enerzijds voor een benadeelde inschrijvers: hun schorsingsberoep, ingesteld na de contractsluiting, verliest mogelijk haar betekenis, nu de Raad van State niet bevoegd is om het per hypothese gesloten contract zelf te verbreken. Anderzijds ook voor aanbesteders: zij zien zich bijvoorbeeld voor de vraag geplaatst of het in bepaalde omstandigheden toch niet getuigt van zorgvuldigheid om de contractsluiting even uit te stellen, ook al is de wachttermijn dus al verstreken. Het is des te pijnlijker dat onder de aanbesteders die zich voor deze dubieuze situatie geplaatst zien (d.i. de aanbesteders die géén administratieve overheid zijn) heel wat ziekenhuizen en woonzorgcentra vallen. Zij zijn reeds de kinderen van de coronarekening en werden beter ontzien.

Besluit

Hoewel de regelgever naar rechtszekerheid zou hebben gestreefd, creëerde hij op bepaalde vlakken eerder het omgekeerde. Die vaststelling is moeilijk te ontkennen wanneer er wetsbepalingen voorliggen die dubieuze situaties in het leven roepen en het gelijkheidsbeginsel kunnen schenden. Akkoord, er is de urgentie en de extreme uitzonderlijkheid van de situatie. Maar dat kan niet alles vergoelijken. Aanbesteders en ondernemingen hebben recht op coherente regelgeving, ook en vooral in crisistijden. Dat geldt zeker voor ziekenhuizen en woonzorgcentra die reeds door een enorme storm gaan. Het debacle kan de discussie over het – gebrek aan – nut van de duale rechtsbedeling inzake overheidsopdrachten en concessies alvast een nieuwe adem geven.