In een arrest van 28 mei 2020 (C-796/18, ISE tegen de stad Keulen) kreeg het Hof van Justitie de mogelijkheid zich andermaal uit te spreken over de rechtsfiguur van de horizontale publiek-publieke samenwerking zoals vervat in artikel 12, lid 4 van de richtlijn 2024/24/EU inzake overheidsopdrachten (omgezet in artikel 31 van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten). Belangwekkend is ook het oordeel van het Hof omtrent eventuele misbruiken bij ICT-opdrachten (zie verder).
Op basis van de horizontale publiek-publieke samenwerking kunnen overheidsopdrachten die tussen twee of meer aanbestedende overheden worden gesloten, toch buiten het toepassingsgebied van de regelgeving overheidsopdrachten vallen. Daartoe moet zijn voldaan aan de volgende drie (cumulatieve) voorwaarden:
1° de opdracht voorziet in of geeft uitvoering aan samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende overheden om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen;
2° de invulling van die samenwerking berust uitsluitend op overwegingen in verband met het openbaar belang; en
3° de deelnemende aanbestedende overheden nemen op de open markt niet meer dan 20 % van de onder die samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening (art. 31 van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten).
Aan de basis van het arrest liggen in essentie de volgende feiten. De deelstaat Berlijn gebruikt software (ontwikkeld door de private onderneming Sopra) voor het meldkamerbeheer van haar brandweerkorps. De deelstaat Berlijn en de stad Keulen sloten een overeenkomst waarbij werd bepaald dat die laatste de software kosteloos kan gebruiken. Tegelijk werd een samenwerkingsovereenkomst aangegaan waarin werd overeengekomen dat zowel de deelstaat Berlijn als de stad Keulen het nodige doen om de software verder te onderhouden en aan te passen aan de behoeften op het terrein, waarbij zij de aanpassingen vervolgens kosteloos aan elkaar bezorgen. Het bedrijf ISE – een concurrent van Sopra – komt op tegen deze samenwerking en vraagt de nietigverklaring van de overeenkomsten tussen de deelstaat Berlijn en de stad Keulen. Aan het Hof van Justitie wordt gevraagd drie prejudiciële vragen te beantwoorden.
Het arrest biedt enkele interessante inzichten die tot een verdere verfijning van de rechtspraak omtrent de rechtsfiguur van de horizontale publiek-publieke samenwerking kunnen leiden.
Zo geeft het Hof – in lijn met de tekst van de richtlijn 2024/24 – een ruime invulling aan het begrip “openbare dienst”. Het Hof oordeelt (in het kader van de tweede prejudiciële vraag) dat een publiek-publieke samenwerking eveneens betrekking kan hebben op nevenactiviteiten van dergelijke openbare diensten die door iedere deelnemer aan de samenwerking moeten worden geleverd en bijdragen aan de daadwerkelijke verrichting van deze openbare diensten. De publiek-publieke samenwerking moet bijgevolg niet louter tot de openbare dienst zelf als hoofdactiviteit zijn beperkt. Toegepast op de voorliggende feiten betekent dit dat de samenwerking tussen de deelstaat Berlijn en de stad Keulen op het vlak van software voor meldingen van brand wel degelijk het voorwerp kan vormen van een publiek-publieke samenwerking. Daaraan wordt geen afbreuk gedaan door het feit dat de deelstaat Berlijn en de stad Keulen voor die openbare dienst as such – de eigenlijke brandweerdiensten op het terrein – niet met elkaar samenwerken ; een dergelijke samenwerking lijkt ook moeilijk werkbaar vermits Berlijn en Keulen ca. 500 kilometer van elkaar liggen.
Het arrest kan tevens verhelderend zijn voor wat betreft de vraag of een horizontale publiek-publieke samenwerking mag worden aangewend indien bepaalde taken binnen deze samenwerking aan derden worden uitbesteed. De vroegere rechtspraak van het Hof van Justitie, gesteund op de oude richtlijnen overheidsopdrachten, leek daaromtrent enig voorbehoud te formuleren (zie o.m. HvJ 19 december 2012, C-159/11, di Lecce, overw. 38). Het Hof lijkt dat voorbehoud nu te laten varen, weze het onder druk van de soepelere tekst van de richtlijn 2024/24.
Deze souplesse wordt evenwel meteen genuanceerd. Het Hof (her)bevestigt immers (in het kader van de derde prejudiciële vraag) dat een particuliere dienstverlener in het kader van een samenwerking tussen aanbestedende diensten niet in een bevoorrechte situatie mag worden geplaatst ten opzichte van zijn concurrenten.
Tot slot voorziet het Hof ook in richtsnoeren – of meer ? – om daadwerkelijke mededinging te stimuleren bij opdrachten voor het onderhoud, de aanpassing of de doorontwikkeling van software. Het is bekend – en een oud zeer – dat bij dergelijke opdrachten het risico bestaat op een monopolie en een zogenaamde vendor lock-in. Om daaraan tegemoet te komen, oordeelt het Hof in overweging 75 van het arrest als volgt:
“Om de naleving van de in artikel 18 van richtlijn 2014/24 neergelegde aanbestedingsbeginselen te waarborgen, staat het in casu aan de verwijzende rechter om na te gaan, ten eerste, of zowel de deelstaat Berlijn als de stad Keulen beschikt over de broncode van de software „IGNIS Plus”, ten tweede, of deze aanbestedende diensten, wanneer zij een aanbesteding uitschrijven voor het onderhoud, de aanpassing of de doorontwikkeling van deze software, die broncode meedelen aan potentiële gegadigden en inschrijvers en, ten derde, of de toegang tot alleen deze broncode volstaat om te waarborgen dat de marktdeelnemers die belang hebben bij de gunning van de betrokken opdracht op een transparante, gelijke en niet-discriminerende wijze worden behandeld”.
Dit arrest van 28 mei 2020 bevat aldus verschillende verduidelijkingen. Toch zal deze uitspraak ook nieuwe vragen doen rijzen. Te denken valt bijvoorbeeld aan het uitgangspunt dat een horizontale publiek-publieke samenwerking erin bestaat dat aanbestedende entiteiten éénzelfde (gemeenschappelijk) probleem trachten op te lossen. Men zou kunnen beargumenteren dat het Hof in het voorliggende arrest wat dat betreft – weze het misschien onbedoeld – enige soepelheid hanteert. Zo lijkt het er immers op dat de deelstaat Berlijn en de stad Keulen voor de software voor het meldkamerbeheer in het kader van hun samenwerking aanpassingen dienen te ontwikkelingen op basis van eigen (afzonderlijke) behoeften. Daarbij kan evenwel de vraag rijzen of die behoeften in een deelstaat als Berlijn – met het grootste brandweerkorps van Duitsland – steeds identiek zullen zijn aan deze in een stad als Keulen, en omgekeerd. Als dat niet (steeds) het geval is, zouden aanpassingen op initiatief van de ene partij niet per se een oplossing kunnen zijn voor problemen waarmee de andere partij kampt. En dan rijst o.i. de vraag of dergelijke aanpassingen nog binnen de horizontale publiek-publieke samenwerking vallen. Het Hof van Justitie lijkt die vraag (te) beperkt te hebben aangeraakt in zijn arrest. Het komt de rechters van de lidstaten toe dit aspect zo nodig grondig te analyseren.
Kortom, de relatief nieuwe rechtsfiguur van de horizontale publiek-publieke samenwerking blijft duidelijk in volle ontwikkeling. Met de richtlijnen overheidsopdrachten van 2014 heeft de Europese regelgever ervoor gekozen om de rechtspraak van het Hof van Justitie daaromtrent te codificeren, maar met de nodige aanpassingen zodat de aanbestedende entiteiten meer beweegruimte zouden krijgen. Het Hof van Justitie geeft in dit arrest nu duidelijk aan dat hij zal waken voor misbruiken van die beweegruimte. Die houding is begrijpelijk en lijkt overigens geen motie van wantrouwen naar aanbestedende entiteiten, maar wel een poging om de mededinging te vrijwaren en aanbestedende entiteiten te beschermen tegen een publiek-publieke samenwerking waarvan de voordelen uiteindelijk kunnen omslaan in nadelen. Stel immers dat de samenwerking in het huidige geval (tussen Berlijn en Keulen) wordt aangevuld met diverse andere deelstaten of steden die elk zouden worden bediend door één en dezelfde monopolistische softwareontwikkelaar. In dat geval dreigt de machtspositie van die laatste aanzienlijk groter te worden, en dit ten nadele van andere marktspelers en de samenwerkende aanbestedende entiteiten zelf.
U vindt het arrest via deze link.
Vanzelfsprekend kan u ons steeds contacteren voor meer informatie.