Op 3 oktober 2022 verscheen in het Belgisch Staatsblad een omzendbrief van 28 juni 2022 van de FOD Beleid & Ondersteuning met als doel het uniformiseren van de toepassing van de regels inzake raamovereenkomsten. De omzendbrief vermeldt op een overzichtelijke en chronologische wijze de praktische regels waarmee een aanbesteder rekening moet houden. Deze bijdrage belicht twee aspecten uit deze omzendbrief die belangrijk zijn voor de praktijk: enerzijds de regels met betrekking tot de maximale waarde en anderzijds de regels voor het organiseren van een minicompetitie in het kader van overheidsopdrachten op basis van de raamovereenkomst.
Inleiding en toepassingsgebied
De indeling van de omzendbrief is gebaseerd op een chronologisch verloop van een raamovereenkomst. Na een korte uiteenzetting in verband met de doelstellingen, het toepassingsgebied en de definities volgt een verduidelijking van de regeling van de raamovereenkomst waarbij eerst wordt ingegaan op de plaatsing en uitvoering van een raamovereenkomst zelf. Daarna volgt de plaatsing en uitvoering van de opdrachten op basis van de raamovereenkomst. Ten slotte richt de omzendbrief zich op het gebruik van de techniek van de raamovereenkomst bij een groepering van aankopen van verschillende aanbestedende overheden.
De omzendbrief is enkel van toepassing op de federale entiteiten, zoals bv. de federale overheidsdiensten samen met de Federale Politie, de programmatorische federale overheidsdiensten, het Ministerie van Landsverdediging en ten slotte de administratieve diensten met boekhoudkundige autonomie. Aanbesteders die vallen onder het gezag of de voogdij van de bevoegde minister worden niettemin verzocht de omzendbrief op identieke manier toe te passen. Alle overige Belgische aanbesteders zijn dus niet gehouden aan deze regels. Dit neemt echter niet weg dat zij inspiratie kunnen halen uit deze omzendbrief voor hun dagelijks praktijk.
Binnen het korte bestek van dit artikel zullen we ons concreet richten op de regels met betrekking tot de maximale waarde van de raamovereenkomst. Vervolgens nemen we de regels in verband met de mini-competitie onder de loep.
Bijzondere regels in verband met de maximale waarde van de raamovereenkomst
Onder impuls van twee arresten van het Hof van Justitie uit 2018 en 2021 werden de regels over het gebruik van de raamovereenkomst aanzienlijk aangescherpt. Waar aanbesteders vroeger onbeperkt van een raamovereenkomst konden afnemen, is dat vandaag niet langer het geval. Eens de waarde of de hoeveelheid van de individuele bestellingen op basis van een raamovereenkomst een vooraf bepaalde maximale waarde bereikt, dan sorteert die raamovereenkomst niet langer effect. Dit is een nuttige aanvulling, aangezien zo de mogelijkheid wordt beperkt om raamcontracten te misbruiken door aanzienlijk meer te bestellen dan initieel voorzien. Raamovereenkomsten zullen in de praktijk dus wellicht sneller opnieuw in de markt worden gezet dan voorheen.
In het kader van deze nieuwe regels is elke aanbesteder verplicht om in de aankondiging of in de opdrachtdocumenten deze maximale waarde te bepalen. Hoe wordt dat in de praktijk vastgelegd? Daarvoor zal de concrete raming van de raamovereenkomst van wezenlijk belang zijn.
Er bestaat in de praktijk discussie of de raming van de raamovereenkomst moet overeenstemmen met deze maximale waarde, of dat deze maximale waarde mag afwijken van de vooropgestelde raming. De omzendbrief beslecht deze discussie niet volledig: de vastgelegde raming vormt de maximumwaarde van de raamovereenkomst, behoudens andersluidende bepaling in de opdrachtdocumenten. Hoewel de omzendbrief duidelijk stelt dat de geraamde waarde en de maximale waarde in beginsel overeenstemmen, blijven de concrete modaliteiten voor een afwijking onduidelijk.
Met het oog op een maximale informatieverstrekking kan een aanbesteder de maximale waarde verder gaan uitsplitsen per gebruiker, of per groep van gebruikers. Indien een aanbesteder kiest voor percelen, is hij in alle gevallen verplicht om de maximale waarde per perceel vast te leggen.
Zoals eerder vermeld zal een raamovereenkomst geen effect meer sorteren als de gecumuleerde waarde van de bestellingen op basis van de raamovereenkomst de voormelde maximale waarde heeft bereikt. Concreet betekent dit dat geen enkele specifieke opdracht dan nog zal kunnen worden gegund. De omzendbrief legt aanbesteders dan ook op om de nodige bepalingen op te nemen in de opdrachtdocumenten die de gevolgen van het bereiken van deze maximale waarde of hoeveelheid regelen door bv. een verkorte opzegtermijn in te stellen of een automatisch einde van de looptijd van de raamovereenkomst te bedingen.
De maximale waarde van een raamovereenkomst is dus een aanzienlijke verstrenging van het gebruik van dergelijke opdracht. Gelukkig staat het de aanbesteder steeds vrij om deze maximale waarde te wijzigen conform de herzieningsclausules in de artikelen 37 en verder van het koninklijk besluit uitvoering van 14 januari 2013.
Hoe moet een minicompetitie verlopen?
Via een minicompetitie kan de aanbesteder een opdracht gunnen op basis van een raamovereenkomst met meerdere ondernemers waarbij de precieze voorwaarden nog niet op voorhand zijn vastgelegd. Dit is bijvoorbeeld handig bij de aankoop van producten die (technologische) evoluties kunnen ondergaan. Zo kan bij de levering van laptops de aanbesteder steeds beschikken over het laatste nieuwe model. De omzendbrief legt hierover een aantal belangrijke principes vast.
In het kader van een minicompetitie moeten er gunningscriteria worden bepaald. Deze mogen, maar hoeven niet overeen te komen met de gunningscriteria die zijn gebruikt voor de gunning van de raamovereenkomst zelf. Ook de weging kan in het kader van een minicompetitie verschillen.
Een aanbesteder is bij een minicompetitie net als bij andere opdrachten verplicht de elektronische communicatiemiddelen te gebruiken, maar is niet verplicht om daarna steeds het e-procurement platform te gebruiken. E-mail kan dus ook, maar de aanbesteder moet daarbij wel steeds de vertrouwelijkheid en de integriteit van de offerte waarborgen.
Indien de waarde van de minicompetitie de Europese drempels overschrijdt, dan zal er ook verplicht een UEA moeten worden ingediend. Ook zal de aanbesteder, voordat de opdracht wordt gegund, de bewijsstukken moeten evalueren. Daarbij zal een inschrijver niet verplicht zijn deze documenten nogmaals in te dienen als zij reeds in het bezit zijn van de aanbesteder.
Ten slotte vallen deze opdrachten onder de wet rechtsbescherming van 17 juni 2013. Dit betekent dat een aanbesteder een gemotiveerde gunningsbeslissing neemt, eventueel een wachttermijn respecteert en een schorsings- en annulatieberoep mogelijk zijn tegen deze beslissing.
Conclusie
De voormelde omzendbrief is een goede, eerste aanzet om de toepassing van raamovereenkomsten te uniformiseren. Helaas blijven er nog cruciale vragen open, vooral rond de maximale waarde van raamovereenkomsten. We kunnen enkel hopen dat in de toekomst hierover meer duidelijkheid komt.