Dat de prijzen van grondstoffen en materialen op wereldvlak uitzonderlijk stijgen, is wijd en zijd bekend. Het uitzonderlijke van de prijsstijgingen kan moeilijk worden betwist: voor soortgelijke omstandigheden moeten we al terug tot de beide Wereldoorlogen en de Oliecrisis van de jaren zeventig.
De aanzienlijke prijsstijgingen zijn ook overal voelbaar. Dat is niet anders voor overheidsopdrachten. Vele aanbesteders en opdrachtnemers zoeken dan ook – binnen de toch rigide regelgeving overheidsopdrachten – praktische oplossingen om de aanzienlijke prijsstijgingen te kunnen opvangen.
Dat laatste was voor de Belgische Federale Overheidsdienst Beleid en Ondersteuning (BOSA) aanleiding om op 16 mei 2022 aanbevelingen* (hierna: “de Aanbevelingen”) te publiceren over hoe aanbesteders en opdrachtnemers met de aanzienlijke prijsstijgingen kunnen omgaan in het kader van overheidsopdrachten. Deze worden in dit artikel tegen het licht gehouden.
* De integrale versie van de aanbevelingen vindt u via deze link:
A. Aanleiding voor de Aanbevelingen en hun rode draad
In de Aanbevelingen wordt terecht verwezen naar een veelheid van globale omstandigheden die de huidige prijsproblematiek verklaren. Het gaat dan om het economisch herstel na de covid-19 crisis en de recente oorlog in Oekraïne, de diverse sancties die vervolgens genomen werden tegen Rusland, de crisis inzake energiebevoorrading, maar ook de onzekerheden waartoe dit militair conflict aanleiding geeft. Dat alles heeft ertoe geleid dat heel wat afgewerkte producten, halffabricaten en grondstoffen de laatste weken aanzienlijke tot extreme prijsstijgingen en prijsschommelingen kenden (o.a. energie, brandstoffen, aluminium, staal, koper, lijmen, koolwaterstofproducten, hout, etc.).
De Aanbevelingen halen terecht aan dat deze omstandigheden het contractueel evenwicht tussen de partijen aanzienlijk kunnen verstoren. De rode draad doorheen de Aanbevelingen is dan ook niet toevallig dat de contractpartijen “samen” tot een herstel van het contractuele evenwicht moeten proberen te komen zodat de continuïteit van de opdracht niet in gevaar komt. Die doelstelling kan alleen maar worden onderschreven. Een opdracht laten uitvoeren tegen onrealistische prijzen is nefast. Het kan de opdrachtnemer tot een minder kwalitatieve uitvoering dwingen. Zo ook kan het de opdrachtnemer in financiële moeilijkheden brengen (denk aan faillissement of gerechtelijke reorganisatie). Daar heeft niemand baat bij. Zeker ook de aanbesteder niet. Want luidt een oude economische wet niet dat het verdwijnen van marktpartijen uiteindelijk tot minder concurrentie en hogere prijzen leidt?
De Aanbevelingen zijn voor alle duidelijkheid – zoals het woord het zelf aangeeft – niet-bindend. Ze hebben dus niet het karakter van een wetsartikel en kunnen daarom niet formeel aan de tegenpartij worden tegengeworpen. Wel kunnen ze door de partijen als richtinggevend worden beschouwd voor een zorgvuldige uitvoering te goeder trouw van het overheidscontract.
De Aanbevelingen gaan in op twee situaties waarin de problematiek van prijsstijgingen zich doet voelen: de lopende en de toekomstige opdrachten.
B. Lopende opdrachten
In deze situatie is de opdracht reeds gegund en het contract in uitvoering.
In dergelijke gevallen zal de opdracht in vele gevallen reeds in een prijsherzieningsclausule voorzien, zeker nu zo’n clausule voor werkenopdrachten in de meeste gevallen verplicht is. De formules die in deze clausules worden aangewend moeten steunen op objectieve en controleerbare parameters en de werkelijke kostenstructuur weergeven, door middel van het gebruik van passende wegingscoëfficiënten (artikel 38/7, § 1, tweede lid, KB AUR).
In het licht van de huidige situatie kan het echter voorvallen dat een prijsherzieningsclausule die weliswaar de werkelijke kostenstructuur weerspiegelde, in de praktijk niet meer de uitzonderlijke fluctuaties opvangt en dan ook niet voldoende tegemoet komt aan de prijsevolutie die de opdrachtnemer reëel ondervindt in de toeleveringsketen. Dat houdt onder meer verband met het feit dat de prijsherzieningsclausules wel rekening houden met de prijsverhoging, maar niet met het tijdsverschil dat verband houdt met enerzijds de noodzakelijke vertraging in de ontwikkeling van de herzieningsindexcijfers en anderzijds het tussen de contractpartijen contractueel overeengekomen betalingsritme. Bovendien houdt een index rekening met een korf van producten zodat sterkere prijsstijgingen van individuele producten worden afgezwakt door andere producten die een stabieler prijsverloop kennen.
Onvoorzienbare omstandigheden
De klassieke prijsherzieningsclausules schieten op dit ogenblik dan ook vaak te kort om de ongeziene prijsschommelingen op te vangen. De Aanbevelingen merken terecht op dat het in zo’n omstandigheden meer voor de hand ligt om te steunen op artikel 38/9 KB AUR inzake de onvoorzienbare omstandigheden.
Belangrijk is dat de juiste procedure van voormeld artikel 38/9 gevolgd wordt. Doet de opdrachtnemer dat niet, dan vervalt de vraag tot herziening en heeft hij in principe dus geen recht meer op een herziening.
Een eerste stap voor de correcte toepassing van artikel 38/9 KB AUR bestaat erin om de aanbesteder in te lichten omtrent de stijgende prijzen en hem bondig de invloed van die omstandigheden op het verloop en de kostprijs mee te delen. Dat moet gebeuren binnen de 30 kalenderdagen nadat deze omstandigheden zich voordeden. Wat dit betreft blijven de Aanbevelingen jammer genoeg beperkt tot de onmiskenbare, maar weinig ophelderende opmerking dat het soms “moeilijk” is om in de huidige situatie “een duidelijk aanvangspunt te identificeren”.
Daarnaast is het vereist dat de onderneming kan aantonen dat zij een zeer belangrijk nadeel leed om de herziening van de prijzen te kunnen afdwingen. De drempel hiervan ligt bij werkenopdrachten in elk geval op 2,5% van het initiële opdrachtbedrag. Werd de opdracht gegund op prijs alleen, of maakte de prijs minstens 50% van de gunningscriteria uit, dan gelden volgende drempels:
- 175.000 euro voor opdrachten waarvan het initiële opdrachtbedrag hoger is dan 7.500.000 euro en lager of gelijk is aan 15.000.000 euro;
- 225.000 euro voor opdrachten waarvan het initiële opdrachtbedrag hoger is dan 15.000.000 euro en lager of gelijk is aan 30.000.000 euro;
- 300.000 euro voor opdrachten waarvan het initiële opdrachtbedrag hoger is dan 30.000.000 euro.
De berekening van het zeer belangrijk nadeel kadert dan weer in het groter geheel van de verplichting van de opdrachtnemer om een becijferde rechtvaardiging voor te leggen aan de aanbesteder en dat ten laatste 90 kalenderdagen na de verzending van het PV van voorlopige oplevering of 90 kalenderdagen na het einde van de waarborgperiode naargelang het geval.
De Aanbevelingen raden de aanbesteders aan om, in de gevallen waarbij dit nodig is, contact op nemen met de opdrachtnemer om “samen” op zoek te gaan naar een beter aangepaste prijsherzieningsclausule en om de betreffende clausule te vervangen of aan te passen. Dat is een duidelijk en terecht appel op de constructieve medewerking van de aanbesteder. Let wel, het blijft aan de opdrachtnemer zelf om zich op de onvoorzienbare omstandigheden te beroepen en ervoor te zorgen dat aan alle wettelijke formaliteiten is voldaan!
De Aanbevelingen bespreken vervolgens drie mogelijkheden die in de praktijk kunnen worden overwogen. Ze worden hierna besproken.
Eerste mogelijkheid: overwegen om de prijsherzieningsclausule te vervangen of aan te passen
In een aantal gevallen valt het af te raden een algemene verwijzing op te nemen naar de gekende index “I”, die is samengesteld uit een lijst met de prijsontwikkeling van een 26-tal categorieën bouwmaterialen. Deze index bevat een weging volgens de gebruikte materialen op een doorsnee werf, hetgeen soms echter onvoldoende rekening houdt met de bouwproducten die concreet worden aangewend voor de realisatie van de betreffende opdracht (bijvoorbeeld omdat wordt gewerkt door middel van houtskeletbouw). In die laatste gevallen valt het volgens de Aanbevelingen dan ook te verkiezen te werken met specifieke parameters en formules die beter aangepast zijn aan de concrete overheidsopdracht.
Terecht nuanceren de Aanbevelingen dat advies ook: het zou te ver gaan te stellen dat een loutere verwijzing, voor de impact van de bouwmaterialen, naar de algemene bouwindex “I” nooit gerechtvaardigd zou kunnen zijn. Dergelijke benadering kan inderdaad passend zijn en zelfs de beste benadering vormen, indien heel wat bouwmaterialen van diverse aard worden verwerkt en in proporties die in lijn liggen met hetgeen doorgaans het geval is.
Tweede mogelijkheid: louter overwegen een beperkte aanpassing in de tijd door te voeren van de prijsherzieningsclausule
In heel wat gevallen kan een aanpassing in de tijd van de prijsherzieningsclausule soelaas bieden. Het is immers mogelijk dat de gebruikte formule en index de reële prijsstructuur en de prijsfluctuatie adequaat weergeven, maar dat het effect van deze fluctuatie met vertraging (van één of meerdere maanden, afhankelijk van het geval) zichtbaar wordt. Dit verschijnsel is onvermijdelijk en is te wijten aan het feit dat de index is samengesteld uit prijzen uit het recente verleden (maar niettemin uit het verleden). In het algemeen vormt een dergelijke vertraging ingevolge het indexmechanisme geen groot probleem. Echter, in de huidige situatie ligt dit vaak anders en zijn sommige prijzen zo snel gestegen dat het verschil tussen de huidige prijzen en de prijzen op basis waarvan de index wordt berekend, het contractuele evenwicht kan verstoren.
In een dergelijk geval zouden de partijen volgens de Aanbevelingen dan ook kunnen overeenkomen dat de aanbesteder een prijs voorlopig betaalt op basis van de laatste beschikbare index, maar dat deze prijs één of enkele maanden later (bijvoorbeeld twee maanden voor index bouwmaterialen “I” versie 2021 en één maand voor de oude index bouwmaterialen “I”) definitief zal worden afgerekend op basis van de index van de maand waarin de werken werden uitgevoerd die het voorwerp uitmaken van de betreffende factuur. Deze definitieve afrekening zou vervolgens kunnen leiden tot de betaling van een prijssupplement door de aanbesteder of tot de teruggave door de opdrachtnemer van een deel van de voorlopige betaling. De Aanbevelingen merken wel op dat een dergelijk mechanisme, indien het wordt gebruikt, gedurende de gehele resterende duur van de uitvoering van de overeenkomst zouden moeten worden toegepast.
Derde mogelijkheid: in uitzonderlijke gevallen, rekening houden met de reële prijzen
Indien de aanbesteder oordeelt dat de voorwaarden voor toepassing van artikel 38/9 KB AUR vervuld zijn, kan het bij wijze van derde mogelijkheid eveneens gepast zijn, “in sommige uitzonderlijke gevallen” aldus de Aanbevelingen, om het contractueel evenwicht te herstellen door het toekennen van een compenserende vergoeding. Om de hoogte van de vergoeding te bepalen, zou de aanbesteder onder andere kunnen rekeninghouden met de reële prijs waarmee de opdrachtnemer in concreto geconfronteerd werd voor de aanschaf van de producten die nodig waren voor de uitvoering van de concrete opdracht. Deze aanpak veronderstelt wel dat de opdrachtnemer exacte gegevens doorgeeft aan de aanbesteder.
Deze mogelijkheid zou zich met name kunnen aandienen indien zich sterke prijsschokken hebben voorgedaan. Bij de samenstelling van de parameters die aangewend worden bij prijsherzieningsformules wordt immers gebruikgemaakt van gemiddelde waarden, die onvoldoende of niet rekening houden met de concrete prijs waaraan de opdrachtnemer onderhevig was op het moment van zijn aankoop.
Zo nodig, aldus nog de Aanbevelingen, zouden de partijen ook een voorlopige vergoeding kunnen overwegen. Het voorlopige karakter van de vergoeding brengt natuurlijk wel mee dat een aanpassing naar boven of naar beneden aan het einde van de opdracht niet uitgesloten is.
C. Toekomstige opdrachten
De Aanbevelingen gaan voorts ook in op hoe aanbesteders kunnen omgaan met toekomstige opdrachten. Op dat vlak worden twee clausules aangeraden. In de eerste plaats wordt aanbevolen om in het bestek hoe dan ook een prijsherzieningsclausule op te nemen, ook in de gevallen waar dit niet wettelijk verplicht is. Verder wordt gesuggereerd om een clausule op te nemen die de wijziging van het contactueel evenwicht kan ondervangen, zonder daartoe echter concrete voorbeelden aan te reiken.
D. Besluit
Met deze Aanbevelingen onderstreept de overheid eens te meer dat ook overheidsopdrachten in een sfeer van goede trouw en partnership moeten worden uitgevoerd. Bijgevolg is het aan alle partijen om “samen” tot haalbare prijzen te komen die het contractuele evenwicht respecteren, minstens niet fundamenteel verstoren. Dat volgt ook uit de duidelijke vraag aan de aanbesteders om proactief na te gaan – zowel bij lopende als toekomstige opdrachten – welke prijzen in de gegeven omstandigheden circuleren en werkbaar zijn. De Aanbevelingen hebben verder als pluspunt dat ze de creatieve en ruime mogelijkheden die artikel 38/9 KB AUR inherent vervat, nogmaals in de verf zetten. Toch zou de meerwaarde van de Aanbevelingen groter zijn geweest wanneer bijvoorbeeld ook beproefde use cases, met voorbeelden van concrete clausules en parameters uit de praktijk, aan bod kwamen. Ook omtrent de vraag of en wanneer prijsherzieningen van die orde kunnen zijn dat ze een (verboden) wezenlijke wijziging van de opdracht kunnen meebrengen, blijven de Aanbevelingen op de vlakte.
Kortom, de Aanbevelingen zijn raadzame lectuur voor eenieder actief in overheidsopdrachten. Maar als antwoord op toch historische omstandigheden mocht het een beetje meer zijn.