Le Conseil d’État clarifie l’application de l’article 346 du TFUE aux marchés publics dans le secteur de la défense dans un arrêt historique.
Introduction : l’importance de l’article 346 du TFUE
Dans un arrêt important du 16 février 2026 (n° 265.758), le Conseil d’État rejette le recours introduit par un fabricant allemand d’armes contre les décisions des autorités belges de conclure un partenariat stratégique multinational pour des systèmes d’armes légères avec le fabricant belge FN Herstal. Le Conseil confirme que la Belgique pouvait conclure ce partenariat sans lancer une procédure de marché public ouverte et concurrentielle, sur la base de l’article 346 du TFUE.
L’importance de cet arrêt ne peut être sous-estimée. Les juridictions nationales ou européennes ont rarement eu l’occasion de se prononcer sur cette disposition des traités européens. En outre, son utilisation reste peu connue. Pourtant, un large consensus existe au sein de l’industrie de la défense selon lequel cette disposition peut (et doit) jouer un rôle clé dans la politique de sécurité des États membres de l’Union européenne.
En vertu de l’article 346 du TFUE, les États membres peuvent prendre toutes les mesures qu’ils estiment nécessaires à la protection de leurs intérêts essentiels de sécurité en matière de production ou de commerce d’armes et de munitions. Cette disposition permet notamment d’écarter l’application des règles européennes en matière de marchés publics et d’aides d’État, offrant ainsi aux États une plus grande liberté dans le choix de leurs partenaires.
Dans un contexte de tensions géopolitiques croissantes et d’appels répétés à un renforcement des investissements dans la défense, il est clair que l’article 346 du TFUE constitue une disposition clé pour les autorités qui souhaitent développer une politique de sécurité.
L’affaire FN Herstal
Dans l’« affaire FN Herstal », la Belgique a conclu fin 2023 un partenariat stratégique multinational avec la FN Herstal, entreprise détenue à 100 % par la Région wallonne. Grâce à cette coopération, le fabricant belge est devenu responsable d’une grande partie de l’approvisionnement et de la maintenance des armes légères et des munitions de l’armée belge.
Selon les deux partenaires, ce partenariat était historique et crucial pour la sécurité belge. Alors qu’auparavant 85 % des munitions de l’armée belge provenaient de l’extérieur de l’Union européenne, une entreprise belge garantirait désormais que les forces armées belges disposent d’un matériel militaire suffisant.
La protection des intérêts essentiels de sécurité de la Belgique ayant constitué un moteur central du partenariat, le gouvernement fédéral a décidé de recourir à l’article 346 du TFUE lors de sa mise en place. Cela a permis à la Belgique de négocier directement avec un fabricant belge sans lancer une procédure de marché public ouverte et concurrentielle.
Cette approche n’a toutefois pas été exempte de critiques. Un concurrent allemand de la FN Herstal a estimé que le partenariat poursuivait principalement un objectif économique, à savoir la création d’emplois, et que les conditions d’application de l’article 346 du TFUE n’étaient pas remplies. L’entreprise a considéré que la Belgique avait indûment exclu la concurrence et a introduit un recours devant le Conseil d’État.
Après avoir déjà rejeté des demandes de suspension du partenariat, le Conseil confirme, au terme d’une analyse approfondie et riche en références à la jurisprudence européenne, que la Belgique pouvait valablement invoquer l’article 346 du TFUE dans cette affaire. Il confirme notamment que la garantie de l’approvisionnement de l’armée belge pouvait être qualifiée d’intérêt essentiel de sécurité.
Le fait que le partenariat puisse également servir des intérêts économiques secondaires, tels que la création d’emplois, n’empêche pas l’application de l’article 346 du TFUE. Le Conseil d’État souligne en outre que le partenariat concerne exclusivement des « armes à finalité militaire ». Les armes à usage civil, par exemple destinées aux services de police, ainsi que les objets susceptibles d’être utilisés comme armes sans finalité militaire, sont exclus du champ d’application de cette disposition.
Enfin, le Conseil estime que l’approche du gouvernement fédéral n’est ni disproportionnée ni non nécessaire pour la protection de l’intérêt de sécurité belge. Il est intéressant de noter que le Conseil tient explicitement compte de l’intention de la Belgique de développer une base technologique et industrielle de défense belge plus solide.
Conclusion : un arrêt important pour la pratique
Compte tenu de la portée et de l’importance de cet arrêt, on peut s’attendre à ce qu’il soit étudié de manière approfondie non seulement par les universitaires et les juristes, mais aussi par les autorités publiques et l’industrie de la défense. Par cette décision, le Conseil indique clairement à quelles fins l’article 346 du TFUE peut (ou ne peut pas) être utilisé.
L’affaire constitue sans aucun doute une source d’inspiration pour les décideurs politiques souhaitant affiner leur stratégie de sécurité, éventuellement en coopération avec des partenaires privilégiés. Parallèlement, l’arrêt souligne l’importance d’une vigilance et d’un esprit critique de la part des entreprises actives dans le secteur de la défense.
Dès lors que cette disposition permet aux décideurs belges, sous certaines conditions, de recourir à une procédure négociée sans publication préalable, il convient de veiller scrupuleusement au respect des conditions d’application de l’article 346 du TFUE lors de l’attribution des marchés. Seul le respect strict de ces conditions peut justifier le recours à cette exception.
L’affaire FN Herstal montre que le Conseil n’hésitera vraisemblablement pas à intervenir (s’il en est saisi) si ces conditions ne sont pas remplies. Une simple invocation de la sécurité nationale ne suffit pas à écarter les règles relatives aux marchés publics. Les personnes souhaitant consulter l’arrêt peuvent le trouver ici : http://www.raadvst-consetat.be/arr.php?nr=265758
Chez Tender Law, nous continuerons à suivre de près les développements relatifs aux marchés publics comportant une dimension de sécurité, et en particulier à l’article 346 du TFUE. Nous publierons prochainement une analyse plus approfondie de l’arrêt du 16 février 2026 dans plusieurs revues spécialisées. Si vous avez besoin d’une assistance juridique dans cette matière complexe, n’hésitez pas à nous contacter.