In het kader van de coronacrisis ontving Tender Law van verschillende aanbesteders en ondernemers vragen met betrekking tot overheidsopdrachten, gaande van mogelijke verlengingen van de indieningstermijn voor offertes, over de impact op de uitvoering van overheidsopdrachten tot de verlenging van raamovereenkomsten voor de aankoop van medisch materiaal. Hieronder vindt u een overzicht van enkele vragen met bijhorend antwoord.
Q: Als aanbesteder hebben we enkele plaatsingsprocedures lopen waarbij nog een offerte moet worden ingediend. Moeten wij de termijn voor indiening van de offertes verlengen?
A: Dat is in regel geen verplichting, wel een mogelijkheid. Het antwoord hangt in de eerste plaats af van de feitelijke context. Als de overheidsopdracht dringend is, zal een termijnverlening natuurlijk niet aangewezen zijn. Is de opdracht (helemaal) niet dringend, dan suggereren we een termijnverlenging waar mogelijk. Zeker voor de “grotere” overheidsopdrachten is het opstellen van een offerte vaak teamwerk. Dat teamwerk ligt nu moeilijker gezien de “quasi-lockdown” waarin België verkeert. De kwaliteit van de offertes dreigt hieronder te leiden.
Omtrent de termijn van de verlenging is een praktische aanpak aangewezen: op dit ogenblik lijkt de piek van het virus pas in mei – maar wie weet nog later – voorbij te zullen zijn. Een verlenging tot mei-juni kan in dat opzicht aangewezen zijn, en geniet wellicht de voorkeur op meerdere korte verlengingen.
Naargelang de procedure kan u de termijnverlenging bekendmaken via een rechtzettingsbericht (in het Bulletin der Aanbestedingen en/of het Publicatieblad van de EU) in de zin van artikel 9 van het koninklijk besluit plaatsing 2017, dan wel per e-mail of brief.
Een laatste punt over termijnen: als u als aanbesteder niet in de mogelijkheid bent om de reeds ingediende offertes tijdig te beoordelen, vraagt u de inschrijvers best om een verlenging van hun verbintenistermijn (standaard: 90 dagen).
Q: Wat zijn de gevolgen van de coronacrisis voor de uitvoering van de overheidsopdracht? Vormt het coronavirus een situatie van overmacht?
A: Er bestaat geen ernstige twijfel dat sommige gevolgen van de coronacrisis een situatie van overmacht (in de ruime betekenis van het woord) kunnen vormen. Er kunnen immers omstandigheden voorliggen die redelijkerwijze onvoorzienbaar waren, die niet kon worden ontweken en waarvan ook de gevolgen niet konden worden verholpen. Ook de maatregelen van overheidswege vormen in realiteit een overmachtsituatie – in juridisch correctere termen: een “fait du prince”. Het moet evenwel gezegd dat de Belgische Staat de coronacrisis nog niet officieel als overmacht heeft gekwalificeerd (i.t.t. bv. Frankrijk).
Wat de uitvoering van overheidsopdrachten betreft, wijzen we op artikel 38/9 van het koninklijk besluit uitvoering 2013 (actuele versie), kortweg: “KB AUR 2013”. Dit artikel bepaalt dat opdrachtnemers zich kunnen beroepen op onvoorziene omstandigheden – wat de coronacrisis dus is – om een wijziging van de opdracht te verkrijgen.
Meer in het bijzonder hebben opdrachtnemers op grond van dit artikel 38/9 recht op een verlenging van de uitvoeringstermijn. Indien zij bovendien kunnen aantonen dat zij door de coronacrisis een “zeer belangrijk nadeel” lijden, kunnen ze ook recht doen gelden op een andere vorm van herziening (zoals een schadevergoeding) of de verbreking van de opdracht. Dit “zeer belangrijk nadeel” is evenwel slechts aanwezig indien één van de volgende drempels werden bereikt:
“1° bij opdrachten voor werken en opdrachten voor diensten die in bijlage 1 van het koninklijk besluit uitvoering zijn opgenomen, ten minste 2,5 procent bedragen van het initiële opdrachtbedrag. Indien de opdracht geplaatst wordt op basis van de prijs alleen, op basis van de kosten of op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding waarbij het prijscriterium ten minste vijftig procent uitmaakt van het totaal gewicht van de gunningscriteria, is de drempel van het zeer belangrijk nadeel in elk geval bereikt vanaf volgende bedragen:
a) 175.000 euro voor opdrachten waarvan het initiële opdrachtbedrag hoger is dan 7.500.000 euro en lager of gelijk is aan 15.000.000 euro;
b) 225.000 euro voor opdrachten waarvan het initiële opdrachtbedrag hoger is dan 15.000.000 euro en lager of gelijk is aan 30.000.000 euro;
c) 300.000 euro voor opdrachten waarvan het initiële opdrachtbedrag hoger is dan 30.000.000 euro;
2° bij opdrachten voor leveringen en diensten, andere dan deze opgenomen in bijlage 1, ten minste vijftien procent bedragen van het initiële opdrachtbedrag”.
Opdrachtnemers moeten de feiten of omstandigheden waarop ze zich baseren om een wijziging in de zin van artikel 38/9 van het KB AUR 2013 te verkrijgen (lees: de coronacrisis en/of bepaalde overheidsmaatregelen ter zake), schriftelijk kenbaar maken binnen de 30 dagen. Daarbij moeten zij bondig de invloed van de ingeroepen feiten of omstandigheden op het verloop en de kostprijs van de opdracht aan de aanbesteder meedelen. Het betreft hier een vervaltermijn, zodat kennisgevingen na deze termijn in regel onontvankelijk zijn. Artikel 38/16 van het KB AUR 2013 voorziet bovendien nog in enkele aanvullende formaliteiten (bijv. de plicht om de “becijferde rechtvaardiging” voor een eventuele schadevergoeding binnen de 90 dagen na de voorlopige oplevering over te maken aan de aanbesteder).
Maar natuurlijk deelt iedereen intussen zwaar in de klappen: ondernemers én aanbesteders. Een pragmatische aanpak, langs beide zijden van de overheidsopdracht, lijkt meer aangewezen dan een strikt juridische oplossing. Langs aanbestedingszijde werd daartoe reeds een eerste voorzet gegeven: één van de recente steunmaatregelen bestaat erin dat de federale overheid, in het kader van haar federale overheidsopdrachten, geen boetes of sancties zal opleggen aan opdrachtnemers die vertraging oplopen of een opdracht niet uitgevoerd krijgen. Soortgelijke initiatieven op andere beleidsniveaus (deelstaten, steden en gemeenten, enzovoort) mogen worden verwacht – en zijn aangewezen.
Let op: de coronacrisis is géén passe-partout. Als de goede uitvoering van een overheidsopdracht niet wordt gehinderd door de coronacrisis (waaromtrent de bewijslast bij de opdrachtnemer rust), mogen aanbesteders die goede uitvoering uiteraard wel verlangen, en moeten ze ook een stok achter de deur hebben om die goede uitvoering zo nodig af te dwingen. Dat geldt zeker voor de medische overheidsopdrachten die nu zo broodnodig zijn.
Q: Wij zijn nu nog actief op een bouwwerf in het kader van een overheidsopdracht. Moeten wij deze bouwwerf stilleggen?
A: Wat dit betreft kan worden verwezen naar de communicatie van bijvoorbeeld de Bouwunie:
“De Nationale Veiligheidsraad heeft op woensdag 17 maart 2020 besloten de bestaande maatregelen te versterken. Deze nieuwe maatregelen gaan in op woensdag 18 maart 2020 om 12:00 uur en blijven ten minste tot en met 5 april 2020 van kracht.
Bedrijven, ongeacht hun grootte, kunnen hun activiteiten verder zetten als ze telewerk organiseren voor elke functie waar dit mogelijk is. Bedrijven waar dit niet mogelijk is, moeten de principes van de sociale afstand nauwgezet respecteren.
Deze regel geldt zowel voor de uitvoering van de werkzaamheden, als voor het door de werkgever georganiseerde vervoer. Als bedrijven niet voldoen aan deze verplichtingen, moeten ze verplicht sluiten. Dit geldt niet voor cruciale sectoren en essentiële diensten.
Mits er voldaan wordt aan de juiste voorwaarden en voldoende afstand kan behouden worden, kan de bouw blijven verder werken.”
Met betrekking tot werfvergaderingen geldt hetzelfde: deze kunnen (en moeten kunnen) doorgaan mits de social distancing – 1,5 meter tussen elke persoon – wordt gerespecteerd. Is de werfkeet te klein? Organiseer dan een digitale werfvergadering (via tele- of videoconferentie) of in openlucht indien het weer het enigszins toelaat.
Q: Als aanbesteder doen wij onze bestellingen (van medisch materiaal) op grond van een raamovereenkomst waarvan de duurtijd – na alle gebruikte verlengingen – bijna verstrijkt. Vlug-vlug een nieuwe overheidsopdracht organiseren is nu moeilijk, om niet te zeggen onmogelijk. Mogen we de duurtijd van de bestaande raamovereenkomst verlengen gelet op de coronacrisis?
A: Hier speelt de overmacht veeleer in het voordeel van de aanbesteder. Niemand is tot het onmogelijke gehouden, en dus is een aanbesteder ook niet verplicht een complexe overheidsopdracht te organiseren die sowieso een geruime tijd in beslag neemt, terwijl de medische producten net heel snel nodig zijn in het belang van de volksgezondheid. In het algemeen kan dan ook worden gesteld dat het toegelaten is – en zelfs aangewezen – dat u de raamovereenkomst in deze omstandigheden met een redelijke termijn verlengt. Deze termijn mag in regel voldoende lang zijn om de coronacrisis te overbruggen.
U handelt hier in principe ook conform het gelijkheidsbeginsel: de verlenging geldt voor elkeen die partij is bij de raamovereenkomst.
En zelfs al zou deze verlening later eventuele vragen doen rijzen in het licht van de mededinging (wij menen evenwel van niet), dan kan u zo nodig verwijzen naar de rechtspraak van het Hof van Justitie (o.m. het arrest-Medipac-Kazantzidis van 14 juni 2007, C-6/05) waaruit mag blijken dat de mededinging hier moet kunnen wijken voor de volksgezondheid.
———————————————
Noteer dat de voorgaande antwoorden in het algemeen werden geformuleerd. Een en ander moet steeds worden getoetst aan de concrete feiten van uw dossier, wat eventueel tot een andersluidend antwoord noopt.
Voor bijkomende toelichting of vragen kan u ons uiteraard steeds bereiken.