Le 3 octobre 2022, le Moniteur belge a publié une circulaire du 28 juin 2022 du SPF Politique & Support visant à unifier l’application des règles relatives aux accords-cadres. La circulaire énumère de manière ordonnée et chronologique les règles pratiques qu’un adjudicateur doit prendre en compte. Cette contribution met en évidence deux aspects de cette circulaire qui sont importants pour la pratique : d’une part, les règles relatives à la valeur maximale et, d’autre part, les règles d’organisation d’une mini-concurrence dans le cadre d’un marché public basé sur l’accord-cadre.
Introduction et champ d’application
Le format de la circulaire est basé sur la séquence chronologique d’un accord-cadre. Après une brève explication relative aux objectifs, au champ d’application et aux définitions, suit une clarification du régime des accords-cadres, en abordant d’abord la passation et l’exécution d’un accord-cadre lui-même. Viennent ensuite la passation et l’exécution des contrats sur la base de l’accord-cadre. Enfin, la circulaire se concentre sur l’utilisation de la technique de l’accord-cadre en cas de regroupement d’achats auprès de différents pouvoirs adjudicateurs.
La circulaire ne s’applique qu’aux entités fédérales, comme, par exemple, les services publics fédéraux avec la police fédérale, les services publics fédéraux programmatiques, le ministère de la défense nationale et, enfin, les services administratifs à autonomie comptable. Les adjudicateurs relevant de l’autorité ou de la tutelle du ministre compétent sont néanmoins invités à appliquer la circulaire de manière identique. Tous les autres adjudicateurs belges ne sont donc pas liés par ces règles. Cela ne les empêche pas de s’inspirer de cette circulaire pour leur pratique quotidienne.
Dans le cadre de cet article, nous nous concentrerons spécifiquement sur les règles relatives à la valeur maximale de l’accord-cadre. Nous examinerons ensuite de plus près les règles relatives à la mini-compétition .
Règles spéciales relatives à la valeur maximale de l’accord-cadre
Sous l’impulsion de deux arrêts de la Cour de justice de 2018 et 2021, les règles relatives à l’utilisation des accords-cadres ont été considérablement renforcées. Alors que les adjudicateurs pouvaient autrefois passer des commandes illimitées à partir d’un accord-cadre, ce n’est plus le cas aujourd’hui. Lorsque la valeur ou la quantité des commandes individuelles basées sur un accord-cadre atteint une valeur maximale prédéterminée, cet accord-cadre n’est plus effectif. Il s’agit d’un ajout utile car il limite la possibilité d’abuser des accords-cadres en commandant beaucoup plus que ce qui était initialement prévu. Ainsi, les accords-cadres sont susceptibles d’être remis sur le marché plus rapidement qu’auparavant dans la pratique.
Dans le cadre de ces nouvelles règles, tout soumissionnaire est tenu de définir cette valeur maximale dans l’avis ou dans le cahier des charges. Comment cela sera-t-il établi dans la pratique ? Pour cela, l’estimation concrète de l’accord-cadre sera essentielle.
La question de savoir si l’estimation de l’accord-cadre doit correspondre à cette valeur maximale ou si cette valeur maximale peut s’écarter de l’estimation prédéterminée fait l’objet de discussions dans la pratique. La circulaire ne tranche pas complètement cette discussion : l’estimation stipulée constitue la valeur maximale de l’accord-cadre, sauf stipulation contraire dans les documents contractuels. Bien que la circulaire indique clairement que la valeur estimée et la valeur maximale se confondent en principe, les modalités concrètes de l’établissement d’un écart entre ces deux valeurs restent floues.
Afin de fournir un maximum d’informations, un adjudicateur peut aller plus loin en ventilant la valeur maximale par utilisateur, ou par groupe d’utilisateurs. Si un adjudicateur opte pour des lots, il est tenu dans tous les cas d’enregistrer la valeur maximale par lot.
Comme mentionné précédemment, un accord-cadre cessera d’être effectif lorsque la valeur cumulée des commandes basées sur l’accord-cadre aura atteint la valeur maximale susmentionnée. Concrètement, cela signifie qu’aucun contrat spécifique ne pourra alors être attribué. La circulaire demande donc aux adjudicateurs d’inclure les dispositions nécessaires dans le cahier spécial des charges pour régler les conséquences de l’atteinte de cette valeur ou quantité maximale, par exemple en fixant un délai de préavis raccourci ou en stipulant une fin automatique de la durée de l’accord-cadre.
La valeur maximale d’un accord-cadre constitue donc un resserrement important de l’utilisation de ce type de contrat. Heureusement, l‘adjudicateur est toujours libre de modifier cette valeur maximale conformément aux clauses de révision des articles 37 et suivants de l’arrêté royal d’exécution du 14 janvier 2013.
Comment doit se dérouler une mini-compétition ?
Une mini-compétition permet à l’adjudicateur d’attribuer un marché sur la base d’un accord-cadre avec plusieurs entrepreneurs dont les termes et conditions exacts n’ont pas encore été définis à l’avance. Cela est utile, par exemple, lors de l’achat de produits susceptibles de subir des évolutions (technologiques). Par exemple, lors de la fourniture d’ordinateurs portables, l’adjudicateur peut toujours disposer du dernier modèle. La circulaire énonce un certain nombre de principes importants à cet égard.
Dans le cadre d’une mini-compétition, les critères d’attribution doivent être déterminés. Ceux-ci peuvent, mais ne doivent pas, correspondre aux critères d’attribution utilisés pour l’attribution de l’accord-cadre lui-même. La pondération peut également être différente dans le cadre d’une mini-compétition .
L’adjudicateur est tenu d’utiliser des moyens de communication électroniques dans le cadre d’une mini-compétition comme pour les autres marchés, mais il n’est pas obligé d’utiliser la plateforme de passation de marchés électroniques à tout moment par la suite. Le courrier électronique est donc également possible, mais l’adjudicateur doit toujours garantir la confidentialité et l’intégrité de l’offre.
Si la valeur de la mini-compétition dépasse les seuils européens, un DUME devra également être soumis. De plus, avant l’attribution du contrat, l’adjudicateur devra évaluer les pièces justificatives. Ce faisant, un soumissionnaire ne sera pas obligé de soumettre à nouveau ces documents s’ils sont déjà en possession de l’adjudicateur.
Enfin, ces contrats sont couverts par la loi recours du 17 juin 2013. Cela signifie qu’un adjudicateur prend une décision d’attribution motivée, qui respecte éventuellement une période d’attente (stand-still), et qu’un recours en suspension et en annulation est possible contre cette décision.
Conclusion
La circulaire susmentionnée est un bon premier pas vers l’unification de l’application des accords-cadres. Malheureusement, des questions cruciales restent ouvertes, notamment en ce qui concerne la valeur maximale des accords-cadres. Nous ne pouvons qu’espérer qu’à l’avenir, plus de clarté sera apportée sur cette question.