Le nouveau droit des biens est entré en vigueur le 1er septembre 2021. Le droit de superficie y est défini comme « un droit réel d’usage qui confère la propriété de volumes, bâtis ou non, en tout ou partie, sur, au-dessus ou en-dessous du fonds d’autrui, aux fins d’y avoir tous ouvrages ou plantations » (art. 3.177 CC). Compte tenu que le superficiaire puisse , selon cette définition, être considéré comme le « propriétaire d’un volume non bâti », la question se pose de savoir, en droit fiscal, comment calculer les droits d’enregistrement en cas de cession contre paiement d’une somme d’argent par le superficiaire de son droit de construire et donc de son volume. Deux solutions sont possibles. Soit on considère qu’il ne s’agit que d’une cession de droit de superficie de sorte que seuls les droits d’enregistrement de 2% sont dus. Soit on considère qu’il s’agit également d’une vente immobilière soumise aux droits prévus pour la vente (soit 12,5% en Wallonie et à Bruxelles, soit 12% en Flandre). Dans le dernier numéro de la Revue du notariat belge Nicolas Van Damme défend la première solution.
En effet, le législateur n’a que voulu confirmer en consacrant la propriété en volumes, que le superficiaire est titulaire d’un droit de construire ou de planter endéans ces volumes. La propriété d’un volume d’air non-bâti n’est pas une fin en soi et n’a que de sens pour autant que l’on la raccorde au droit de construire du superficiaire. Le superficiaire, tout comme le tréfoncier, ne cède donc pas un « volume d’air » mais un droit de construire. C’est ce droit de construire qu’il faut taxer, et non pas la soi-disant propriété immobilière du volume constructible. Pour plus d’infos, n’hésitez pas à nous contacter !