Plus tôt que prévu, et peut-être de manière involontaire, une première version de la nouvelle réglementation européenne relative aux marchés publics a été diffusée. Celle-ci annonce une réforme particulièrement profonde.
Contrairement aux trois directives actuellement en vigueur (secteurs classiques, secteurs spéciaux et concessions), le texte prévoit l’adoption d’un règlement unique, applicable à la fois aux secteurs classiques, aux secteurs spéciaux et aux concessions.
À la différence d’une directive, un règlement est directement applicable dans les États membres. Pour les marchés dont la valeur estimée est égale ou supérieure aux seuils européens, il n’existerait donc plus de législation belge propre en matière de marchés publics ou de concessions. Il sera néanmoins nécessaire d’adopter de (nouvelles) dispositions nationales pour les marchés qui n’entreront pas dans le champ d’application du futur règlement.
L’arrêté royal établissant les règles générales d’exécution des marchés publics devra également être revu. En effet, le projet de règlement traite aussi de plusieurs aspects de l’exécution des contrats. Ainsi, une modification du contrat serait notamment autorisée en cas d’évolution technologique importante qui n’aurait raisonnablement pas pu être prévue par un pouvoir adjudicateur diligent au moment de l’attribution du marché. Une telle possibilité n’existe actuellement pas.
Il serait pratiquement impossible d’énumérer toutes les modifications envisagées. Une première lecture du projet de règlement – qui compte près de 170 pages – révèle déjà un grand nombre de nouvelles notions et de nouveaux principes. En voici dix parmi les plus marquants.
- Une distinction serait introduite entre les contrats à forte intensité de main-d’œuvre et les contrats à faible intensité de main-d’œuvre. Les contrats à forte intensité de main-d’œuvre sont ceux dans lesquels le coût de la main-d’œuvre est égal ou supérieur à 50 % de la valeur du marché. Pour les autres contrats, ce pourcentage serait fixé à 30 %.
- Il apparaît d’emblée que l’attribution d’un marché sur la seule base du prix le plus bas deviendrait une exception absolue. Les pouvoirs adjudicateurs ne pourraient déroger aux pourcentages minimaux de critères d’attribution qualitatifs que lorsque la qualité du produit, du service ou des travaux achetés peut être garantie, par exemple au moyen de spécifications techniques ou de conditions d’exécution contractuelles.
- Les spécifications techniques sont actuellement définies au moyen d’exigences de performance ou fonctionnelles, ainsi que par référence à des normes nationales transposant des normes européennes, à des évaluations techniques européennes et à des normes nationales. Cela changerait également. Une hiérarchie serait instaurée. Les spécifications techniques devraient être formulées sous forme d’exigences fonctionnelles. Celles-ci décrivent les performances, la fonction recherchée, les fonctionnalités requises, le résultat attendu ou le résultat à atteindre par un ouvrage, un produit ou un service, sans faire référence à des moyens techniques, conceptions ou méthodes spécifiques permettant d’atteindre ces résultats. Le recours à des normes ou standards ne serait admis qu’à titre exceptionnel. L’autorisation de variantes devrait alors également être envisagée.
- Afin d’informer le marché, les pouvoirs adjudicateurs devraient publier, au début de chaque période budgétaire, une planification indicative. Ce plan des besoins pourrait être modifié en fonction de l’évolution des besoins et n’obligerait pas les pouvoirs adjudicateurs à lancer effectivement les marchés annoncés. Cette obligation semble compléter la consultation du marché. Il est ainsi prévu qu’une consultation du marché puisse être organisée en préparation du « Needs Plan ».
- Les obligations en matière de transparence et de publicité seraient renforcées, y compris après l’attribution du marché. Les pouvoirs adjudicateurs devraient désormais garantir, par des moyens électroniques, un accès direct, gratuit, illimité et complet aux documents du marché depuis la date de publication des informations relatives à la mise en concurrence jusqu’à trois ans après l’attribution du marché. Ce n’est pas le cas actuellement. Aujourd’hui, un pouvoir adjudicateur peut encore limiter quelque peu l’accès au guide de sélection ou au cahier des charges après la date limite de dépôt des candidatures ou des offres. Cela ne serait plus autorisé.
- Le DUME (Document unique de marché européen) disparaîtrait. Il serait remplacé par un « service électronique de vérification de l’aptitude ». Ce service, mis en place par la Commission européenne, aurait pour objectif d’assister les pouvoirs adjudicateurs et les opérateurs économiques dans le processus numérique de vérification de l’aptitude dans les marchés publics. Il permettrait la vérification numérique des données des entreprises, des motifs d’exclusion, des critères de sélection et des exigences relatives à l’origine, au moyen d’un outil numérique de données d’entreprise.
- La notion de « fournisseurs qualifiés » (« qualified suppliers ») serait introduite. Il s’agirait des opérateurs économiques provenant d’un État tiers partie à l’Accord sur les marchés publics (Government Procurement Agreement – GPA) de l’Organisation mondiale du commerce (OMC), ainsi que des opérateurs issus d’un État tiers ayant conclu avec l’Union européenne un accord commercial bilatéral ou multilatéral. Ces entreprises devraient être traitées de manière égale. Elles bénéficieraient de la libre circulation et ne pourraient faire l’objet d’aucune discrimination. Les autres entreprises ne bénéficieraient donc apparemment pas de cette liberté ni de cette protection.
- Le nombre de procédures serait réduit. Le projet de règlement prévoit une « open-negotiated procedure », qui se rapproche le plus de la procédure ouverte, ainsi qu’une « dynamic simplified procedure », proche du système d’acquisition dynamique. Il prévoit également une « innovation challenge procedure », dont l’intitulé est explicite. Enfin, des procédures particulières seraient prévues pour la collecte d’informations sur le marché ou les achats d’urgence. Plusieurs motifs permettant de recourir à une procédure négociée sans publication préalable sont énumérés aux articles 50 et 51 du projet de règlement. Des prestations artistiques uniques, l’absence de concurrence pour des raisons techniques ou une urgence impérieuse pourraient encore justifier le recours à une telle procédure spéciale. Cette dernière s’apparente à l’actuelle procédure négociée sans publication préalable.
- Tous les aspects ne seraient pas modifiés. Le fractionnement des marchés en lots resterait, par exemple, recommandé. Toutefois, lorsqu’ils apprécient l’opportunité d’un tel fractionnement, les pouvoirs adjudicateurs devraient également tenir compte, lorsque cela est pertinent, de la contribution que cette division pourrait apporter à la réduction de la dépendance à l’égard d’un fournisseur unique, au renforcement de la résilience de la chaîne d’approvisionnement et de la sécurité des approvisionnements, ainsi qu’à la promotion de l’innovation. La possibilité de ne pas diviser un marché en lots semblerait ainsi être fortement réduite.
- L’examen des prix et des coûts serait maintenu. Une certaine tendance au renforcement des exigences semble toutefois se dessiner. Les pouvoirs adjudicateurs devraient demander des explications aux soumissionnaires lorsque leur prix s’écarte de la valeur estimée du marché, en particulier lorsque cette estimation repose sur une consultation préalable du marché. La prise en compte de cette estimation ainsi que des prix payés antérieurement lors de l’examen des prix et des coûts constituerait une nouveauté.
Les projets sont très ambitieux et les modifications sont considérables. Mais le chemin est encore long. Cette première version sera encore affinée pour devenir une première proposition, qui entamera ensuite un long parcours au sein des institutions européennes. Les États membres et le Parlement européen seront associés au processus, avant qu’une publication puisse être envisagée. Il est actuellement prévu que le règlement entre en vigueur le vingtième jour suivant sa publication au Journal officiel de l’Union européenne, mais qu’il ne devienne effectivement applicable que deux ans plus tard.
D’ici là, les directives actuellement en vigueur continueront de s’appliquer.
Ce projet de règlement constitue la plus importante réforme du droit européen des marchés publics depuis plus de dix ans. Bien que le texte définitif puisse encore être modifié, il est clair que les pouvoirs adjudicateurs et les entreprises ont tout intérêt à se préparer en temps utile à ces nouvelles règles européennes en matière de marchés publics. Chez Tender Law, nous suivons de près l’élaboration de ce règlement ainsi que son impact sur la pratique belge des marchés publics.