Op 9 december 2022 verscheen in het Belgisch Staatsblad het koninklijk besluit van 29 november 2022 betreffende de toekenning van een voorschot in het kader van overheidsopdrachten omwille van de economische situatie ingevolge de oorlog in Oekraïne. De gevolgen van het conflict in Oekraïne zijn namelijk verstrekkend en heel wat opdrachtnemers ondervinden hierdoor liquiditeitsproblemen. Dit is ook de federale beleidsmakers niet ontgaan. Nadat de Federale Overheidsdienst Beleid en Ondersteuning (BOSA) in mei van dit jaar aanbevelingen publiceerde inzake prijsherzieningsclausules wegens onvoorzienbare omstandigheden (Aanzienlijke prijsstijgingen bij lopende en toekomstige opdrachten: de Federale Overheidsdienst Beleid en Ondersteuning (BOSA) komt met aanbevelingen – Tender Law) wenst de federale regering nu via dit KB de opdrachtnemers die lijden onder de extreme economische situatie een tijdelijke ondersteuning te bieden. Immers, financieel gezonde ondernemingen zorgen voor de continuïteit van de openbare dienst en versterken de economische orde.
Toepassingsgebied en doel van het nieuwe KB
Het KB zelf is van toepassing op alle overheidsopdrachten in de klassieke en de speciale sectoren samen met de opdrachten op defensie- en veiligheidsgebied. Het is niet van toepassing op de concessies aangezien deze worden gekenmerkt door een overdracht van het exploitatierisico en er voor deze overeenkomsten vaak ook een vergoeding bekomen wordt door de concessiehouder van de gebruiker.
Concreet heeft het KB als doel om liquiditeitsproblemen bij opdrachtnemers te verminderen door uitzonderlijk per opdracht een voorschot toe te kennen. Het betalen van een voorschot is in normale omstandigheden gebonden aan strikte voorwaarden. Dit komt omdat het principe van een betaling na “verstrekte en aanvaarde” prestaties, een betaling achteraf dus, één van de basisprincipes is in overheidsopdrachten. Daar stapt dit KB nu tijdelijk van af.
In het Verslag aan de Koning bij dit KB doet de federale regering in alle geval een bijzonder warme oproep aan aanbesteders om een voorschot “wanneer gepast en mogelijk” toe te kennen. Aanbesteders worden daartoe zelfs “aangespoord” en behoren zich, nog aldus de federale regering, “begripvol” op te stellen. Via dergelijke aansporingen lijkt de regelgever te willen vermijden dat het KB dode letter zou blijven. En wellicht verklaart dit eveneens de verplichting voor aanbesteders om in de opdrachtdocumenten van nog te lanceren opdrachten (verplicht) aan te geven of zij al dan niet een voorshot wensen toe te kennen.
Omvang van het voorschot
De bepalingen van het KB maken het mogelijk om voor alle opdrachten, daarin begrepen de lopende, de reeds gelanceerde en de opdrachten die nog moeten worden gelanceerd, een eenmalig voorschot toe te kennen aan de opdrachtnemer. Dit voorschot bedraagt maximaal 20 % van het oorspronkelijke opdrachtbedrag inclusief BTW. Het staat de aanbesteder vrij om het toe te kennen voorschot zelf te bepalen, zonder echter het maximumbedrag te overschrijden.
De mogelijkheden en de concrete berekening van het maximumbedrag hangen in grote mate af van de looptijd:
- Het KB is niet van toepassing in het kader van opdrachten met een looptijd van minder dan 2 maanden;
- Voor opdrachten met een looptijd tot 12 maanden kan een voorschot van maximaal 20 % van het oorspronkelijke opdrachtbedrag inclusief BTW worden toegekend;
- Bij opdrachten met een looptijd van meer dan 12 maanden wordt het maximale voorschotbedrag berekend door het oorspronkelijk opdrachtbedrag inclusief BTW te vermenigvuldigen met twaalf en vervolgens te delen door de in maanden uitgedrukte looptijd van de opdracht;
- Bij opdrachten van onbepaalde duur vermenigvuldig je het oorspronkelijke maandelijkse opdrachtbedrag inclusief BTW met twaalf om zo het maximumbedrag van het voorschot te bekomen;
- Opdrachten van onbepaalde duur gegund op basis van een globale prijs kunnen een voorschot toekennen van maximaal 20 % van deze globale prijs inclusief BTW.
Hoe kan het voorschot worden toegekend?
De werkwijze voor de toekenning van dit voorschot verschilt naargelang de opdracht reeds in uitvoering is, al is gelanceerd of nog moet worden gelanceerd op de dag van de inwerkingtreding van het KB, ofwel op maandag 19 december 2022.
In het kader van opdrachten die reeds in uitvoering zijn of al zijn gelanceerd, zal de opdrachtnemer een schriftelijke, gedateerde en ondertekende aanvraag voor de ontvangst van een voorschot versturen naar de aanbesteder. Deze aanvraag bevat alle elementen die nodig zijn om de betaling te kunnen verrichten, behalve indien de aanbesteder hierover reeds beschikt.
Voor nog te lanceren opdrachten verplicht het KB de aanbesteder om in de opdrachtdocumenten aan te geven of zij al dan niet een voorschot zal toekennen. Indien de opdrachtdocumenten daaromtrent geen uitsluitsel geven, zal echter geen voorschot worden toegekend. Wanneer een aanbesteder beslist om een voorschot toe te kennen, moet zij ook het ritme en de modaliteiten van de terugbetaling vastleggen in de opdrachtdocumenten.
Wanneer een aanbesteder beslist om een voorschot toe te kennen, dan is zij verplicht het voorschot te betalen binnen de 30 dagen na de goedkeuringsbeslissing of nadat de nieuwe opdracht werd gesloten. Elke niet-tijdige betaling zal aanleiding geven tot het opleggen van intresten voor laattijdige betaling en een forfaitaire vergoeding voor invorderingskosten dat van rechtswege is verschuldigd. Naast dit forfaitaire bedrag kan de opdrachtnemer voor dezelfde opdracht aanspraak maken op een redelijke schadeloosstelling voor alle invorderingskosten die ontstaan zijn door de laattijdige betaling.
De betaling van het voorschot kan echter geschorst worden indien de opdrachtnemer zijn contractuele verplichtingen niet nakomt of indien hij inbreuken pleegt op het milieu-, het sociaal of het arbeidsrecht.
Terugbetaling van het voorschot
De terugbetaling van het voorschot wordt verrekend met de bedragen die verschuldigd zijn aan de opdrachtnemer, volgens het ritme en de modaliteiten als voorzien in de opdrachtdocumenten. Wanneer de opdrachtdocumenten hierrond niets bepalen, wat vooral het geval zal zijn voor lopende en reeds gelanceerde opdrachten, zal de eerste helft worden terugbetaald wanneer 30 % van het oorspronkelijke opdrachtbedrag is uitgevoerd. De andere helft wordt vervolgens terugbetaald wanneer reeds 60 % is uitgevoerd. Alle deze bedragen zijn inclusief BTW.
In het kader van de terugbetaling van het voorschot is het belangrijk dat de aanbesteder beschikt over alle elementen die nodig zijn om de betaling van dit voorschot te verrichten. Tenzij de aanbesteder hierover al zou beschikken zal de opdrachtnemer deze informatie ofwel bij zijn schriftelijke aanvraag moeten voegen ofwel bij zijn offerte al naargelang het geval.
Tijdelijke werking tot 31 december 2023
Zoals reeds in de inleiding gemeld, legt het KB een tijdelijke regeling op. Deze regeling loopt namelijk af op 31 december 2023 voor de overheidsopdrachten die op deze datum nog niet werden bekendgemaakt of waarvoor nog geen uitnodiging voor het indienen van aanvragen tot deelneming of offertes werden uitgestuurd.
Het is niet duidelijk of de regeling in het KB zal worden verlengd indien blijkt dat op 31 december 2023 de huidige, uitzonderlijke economische situatie nog niet is gestabiliseerd.
Voor al uw vragen hierrond, maar ook voor alle vragen inzake overheidsopdrachten, kan u nog steeds terecht bij onze collega’s van Tender Law.