Longtemps attendu, espéré par certains et redouté par d’autres, la Commission européenne a lancé hier sa proposition de règlement visant à réviser le cadre légal de l’Union européenne en matière de marchés publics. La proposition devrait simplifier les règles européennes relatives aux marchés publics et stimuler leur numérisation. Elle devrait également aider les pouvoirs adjudicateurs à mieux intégrer les considérations environnementales, sociales, d’innovation et de sécurité dans les procédures de passation des marchés, ainsi qu’à accroître la participation des petites et moyennes entreprises à ces procédures.
Dans un précédent article publié sur notre blog, nous avions brièvement commenté plusieurs passages qui apporteront de profonds changements, sur la base des documents ayant précédemment fait l’objet de fuites. Maintenant que la proposition officielle a été publiée, nous l’examinons plus en profondeur. Nous n’allons toutefois pas reprendre l’intégralité du texte – avec ses 200 pages, celui-ci est quelque peu trop volumineux. Nous nous concentrons cette fois sur trois modifications particulièrement marquantes.
Au fur et à mesure de l’avancement des travaux européens et de la mise en forme définitive du texte, nous compléterons cette liste, afin que vous soyez prêt, avant même son approbation finale, pour une nouvelle ère : celle du règlement européen du « European Regulation on Public Contracts and Concessions ».
1. Le DUME est supprimé et est remplacé par l’Electronic Eligibility Service.
À l’avenir, les opérateurs économiques utiliseront un nouvel outil numérique pour les données relatives à leur entreprise. Si un opérateur économique n’a pas accès à cet outil ou si les éléments de preuve pertinents ne sont pas disponibles via celui-ci, il devra, par l’intermédiaire du Service électronique d’éligibilité, déclarer qu’il satisfait aux exigences relatives aux motifs d’exclusion et aux critères de sélection et qu’il serait en mesure de produire les éléments de preuve requis.
Ne cherchez pas plus loin une définition du DUME (Document Unique de Marché Européen) parmi les définitions de l’article 6. Le DUME est sur le point de disparaître discrètement. Il sera remplacé par le « digital business credential tool » et le « eligibility profile ».
Au plus tard pour le 15 juin 2029, les États membres devront veiller à ce que l’outil numérique relatif aux données des entreprises puisse accéder gratuitement aux bases de données nationales contenant les décisions judiciaires définitives, aux informations provenant des registres nationaux professionnels ou commerciaux, ainsi qu’aux éléments de preuve relatifs aux faillites ou au respect des obligations en matière de cotisations de sécurité sociale.
Par ailleurs, et en lien avec ce qui précède, un service électronique d’éligibilité sera donc également mis en place. Celui-ci devra notamment permettre aux Adjudicateurs de préciser, pour chaque procédure de passation de marché public les exigences applicables en matière de motifs d’exclusion, de critères de sélection et d’origine. Les opérateurs économiques créeront alors, dans ce service électronique d’éligibilité, un profil d’ « éligibilité » correspondant à la procédure de marché public à laquelle ils souhaitent participer. À l’aide de ce profil d’éligibilité, les Adjudicateurs pourront vérifier, via l’outil numérique relatif aux données des entreprises, si l’opérateur économique satisfait aux exigences demandées.
Tout cela nous fait penser à un mélange résultant notamment de l’intégration du DUME intégré et du système belge Télémarc. Cela permettrait ainsi une vérification automatisée et centralisée de l’ensemble des casiers judiciaires, des bases de données fiscales et de la sécurité sociale, etc., qui devrait permettre de contrôler rapidement et de manière approfondie de nombreux motifs d’exclusion et critères de sélection. L’idée est certainement louable, mais elle est assurément aussi complexe…
2. Les motifs d’exclusion sont modifiés
Le point 1 le laissait déjà présager : les motifs d’exclusion continueront d’exister dans le nouveau règlement. La distinction entre motifs d’exclusion obligatoires et facultatifs est également maintenue.
Malgré tout, nous avons relevé plusieurs modifications avec un impact variable en fonction de la situation de chacun
• Risques en matière de sécurité et de sureté publiques.
Un nouvel élément dans la liste des motifs d’exclusion facultatifs est la possibilité d’écarter un opérateur économique en démontrant, par tout moyen approprié, que celui-ci ne présente pas un niveau de fiabilité suffisant permettant d’exclure les risques en matière de sécurité et de sureté publiques concernant les intérêts de l’Union ou d’un ou plusieurs États membres. Le règlement souligne ainsi l’importance croissante accordée à la sécurité — les informations récentes concernant l’espionnage étranger et la présence de fonctionnalités malveillantes dans des logiciels ayant une apparence légitime n’y sont sans doute pas étrangères…
• Suppression des mesures correctrices pour les motifs d’exclusion obligatoires.
En ce qui concerne les motifs d’exclusion obligatoires, les mesures correctrices (self-cleaning measures) passent à la trappe. À l’avenir, les pouvoirs adjudicateurs devront exclure un opérateur économique, y compris les membres individuels d’un groupement d’opérateurs économiques, de la participation à une procédure de passation de marché lorsque cet opérateur économique, ou une personne jouant un « rôle clé » dans le fonctionnement de la personne morale, a fait l’objet d’une condamnation judiciaire définitive pour l’une des infractions énumérées à l’article 25 du projet de règlement.
Les pouvoirs adjudicateurs ne pourront décider de déroger à l’exclusion obligatoire que dans des cas exceptionnels, à savoir pour des raisons impérieuses d’intérêt général, telles que la protection de la santé publique ou de l’environnement. Cette dernière exception existait toutefois déjà; elle était même quelque peu plus souple, puisqu’elle faisait uniquement référence aux raisons impérieuses d’intérêt général, sans en donner une définition ou une limitation plus précise.
• La personne ayant un « rôle clef » (key person).
Un mot sur cette personne jouant un « rôle clé » dans le fonctionnement d’une personne morale. Il s’agit d’une personne qui occupe une position dirigeante, au sein de la personne morale, fondée sur l’un des pouvoirs suivants:
(a) un pouvoir de représentation de la personne morale ;
(b) un pouvoir de prise de décisions au nom de la personne morale ;
(c) un pouvoir d’exercer un contrôle au sein de la personne morale.
Alors qu’actuellement, dans la règlementation, il est question de la « personne qui est membre de l’organe administratif, de gestion ou de surveillance dudit candidat ou soumissionnaire, ou qui dispose au sein de celui-ci d’un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle », le nouveau règlement semble réécrire les personnes qui doivent être prises en considération en ce qui concerne les motifs d’exclusion obligatoires.
• Conflit d’intérêts
Alors que l’article 57 de la directive actuelle relative aux secteurs classiques permet encore à un pouvoir adjudicateur d’exclure un opérateur économique d’une procédure de passation lorsqu’un conflit d’intérêts au sens de l’article 24 ne pouvait pas être effectivement résolu par d’autres mesures moins contraignantes, l’article 26 du nouveau règlement ne contient pas de disposition équivalente en matière de conflits d’intérêts. Attention toutefois cela ne changera pas grand-chose dans la pratique : les pouvoirs adjudicateurs devront toujours prendre les mesures appropriées afin de prévenir, d’identifier et de remédier effectivement aux conflits d’intérêts qui surviennent dans le cadre des procédures de passation des marchés. Lorsque les conflits d’intérêts ne peuvent être résolus efficacement par d’autres moyens, l’opérateur économique concerné ne pourra être exclu de la procédure qu’après avoir eu la possibilité de démontrer que la situation présumée de conflit d’intérêts ne porte pas atteinte à la concurrence. Ce principe, qui figure actuellement à l’article 52 de la loi relative aux marchés publics, est donc maintenu. Le nouveau règlement ne reprend toutefois plus les conflits d’intérêts parmi les motifs d’exclusion facultatifs.
• Subsides non-européens
Il est également désormais possible d’exclure un opérateur économique qui, au cours des trois années précédant la procédure de passation du marché public, a bénéficié de subsides provenant de pays tiers à l’UE qui faussent le marché intérieur. Alors que les règles en matière d’aides d’État se concentrent sur la distorsion de la concurrence causée par les aides accordées par les États membres européens, le Foreign Subsidies Regulation de 2022 vise à empêcher que les subsides provenant de pays tiers à l’UE ne faussent la concurrence sur le marché intérieur, notamment en procurant aux entreprises un avantage indu dans le cadre de marchés publics. Par cette nouvelle disposition, le Foreign Subsidies Regulation est intégré au nouveau règlement relatif aux marchés publics.
3. Les critères de sélection facultatifs
Outre les motifs d’exclusion facultative, les critères de sélection acquièrent eux aussi un caractère davantage facultatif.
Dans notre précédent blog, nous annoncions la réduction du nombre de différents types de procédure de passation. Les deux nouvelles procédures principales, qui peuvent toutes deux être appliquées avec ou sans négociation, pourront désormais prévoir des critères de sélection. Ceux-ci ne seront donc plus obligatoires. En outre, les critères de sélection pouvant être utilisés sont davantage encadrés.
• Références
Ainsi, il ne pourra être demandé de justifier d’une expérience antérieure dans le secteur public que dans la mesure où celle-ci est strictement justifiée par la complexité du marché ou par la nature de l’objet concerné. Par le passé, nous avions déjà constaté que le fait de demander des références est loin d’être évident. Lorsqu’il s’agit d’une expérience acquise antérieurement, il n’est pas toujours simple de déterminer qui peut s’en prévaloir : l’entreprise elle-même ou le travailleur qui a concrètement exécuté le marché. Désormais, le fait de demander une expérience dans le secteur public ne va pas non plus de soi. Cela ne nous semble pas injustifié ; pour certains marchés, il importe relativement peu de savoir si le possesseur de la référence avait pour client une entité qui était soumise ou pas à la législation relative aux marchés public.
• Chiffres d’affaires
L’exigence relative au chiffre d’affaires est également renforcée. Jusqu’à présent, conformément à l’article 67 de l’arrêté royal actuel sur la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, le chiffre d’affaires annuel minimum pouvant être exigé des opérateurs économiques pouvait atteindre au maximum deux fois la valeur estimée du marché. À l’avenir, les chiffres d’affaires minimaux qui pourront être exigés ne pourront plus être supérieurs à 50 % de la valeur annuelle estimée du marché, sauf dans des cas dûment justifiés, par exemple lorsque des risques particuliers sont liés à la nature des travaux, des services ou des fournitures.
Un premier examen, centré sur les éléments relatifs aux critères de sélection et aux motifs d’exclusion, montre clairement que ce règlement s’annonce dans certains cas impactant pour différents aspects. Certains de ces passages ressemblent encore à la réglementation existante, tandis que d’autres concepts et notions sont totalement nouveaux. Il faudra du temps pour se familiariser avec ceux-ci, et nous devrions en disposer. Le nouveau règlement n’a pas encore été approuvé et, en outre, il ne prendra effet que deux ans après sa publication. D’ici là, nous continuerons à appliquer notre législation existante et les directives qui la sous-tendent.
Yannick Ottoy & Stijn Maeyaert
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