Van schriftelijke verklaring naar zorgvuldigheidsplicht
Sinds 1 januari 2026 geldt bij de uitvoering van een opdracht in het Vlaamse Gewest een aangescherpte regeling om te verhelpen aan illegale tewerkstelling van derdelanders (onderdanen van buiten de EER en Zwitserland). De kernbepaling vinden we terug in artikel 12/4 van de wet van 30 april 1999 betreffende de tewerkstelling van buitenlandse werknemers, in combinatie met artikel 79/1 van het Besluit van de Vlaamse Regering van 7 december 2018. Deze nieuwe regeling geldt zowel in de relatie opdrachtgever/hoofdaannemer, als in de rechtsverhouding hoofdaannemer/onderaannemer. Om de leesbaarheid te vergroten, nemen we hierna enkel de eerste relatie als voorbeeld, hoewel de regeling dus ook geldt in de tweede rechtsverhouding. Belangrijk is dat de regeling, inclusief de aanscherping, sinds 1 januari 2026 ook van toepassing is op aanbestedende overheden. Zij treden immers op als opdrachtgever binnen het kader van de aanbesteding.
Vóór 2026 kon een private opdrachtgever aan zijn strafrechtelijke aansprakelijkheid ontsnappen wanneer hij een schriftelijke verklaring van zijn aannemer op zak had, waarin deze laatste op erewoord verklaart dat hij bij de uitvoering van de opdracht geen illegaal verblijvende derdelanders tewerkstelt of zal tewerkstellen, noch hen een zelfstandige activiteit laat uitoefenen zonder geldige verblijfstitel. Sinds begin dit jaar komt daar voor de opdrachtgever (voortaan zowel de private opdrachtgever als de aanbestedende overheid), een voorwaarde bovenop: naleving van de zorgvuldigheidsplicht. Die plicht houdt in dat de opdrachtgever bepaalde gegevens en documenten bij de aannemer moet opvragen, en controleren. Die gegevens en documenten hebben betrekking op de eigen identificatie van de aannemer én op de verblijfs‑ en tewerkstellingssituatie van de buitenlandse werknemers en buitenlandse zelfstandigen die de aannemer in het kader van de opdracht inschakelt. Na ontvangst gaat de opdrachtgever na of deze documenten en gegevens op het eerste gezicht in orde zijn. Is dat niet het geval, dan moet de opdrachtgever in principe altijd naar de aannemer terugkoppelen met de vraag de ontbrekende gegevens en documenten alsnog na te sturen. Blijft een afdoende reactie uit (en wordt het gevraagde niet of onvolledig aangeleverd), dan moet de opdrachtgever dit melden bij de Vlaamse Sociale Inspectie.
Naleving van de zorgvuldigheidsplicht levert een vrijstelling op van strafrechtelijke ketenaansprakelijkheid. Een opdrachtgever die zowel de schriftelijke verklaring van zijn aannemer heeft bekomen én de zorgvuldigheidsplicht correct heeft nageleefd, kan in principe niet langer strafrechtelijk worden gesanctioneerd voor illegale tewerkstelling bij de aannemer. Evenwel sluit naleving van de zorgvuldigheidsplicht het risico niet volledig uit. De wet houdt een slag om de arm: ook wie alle voorwaarden nageleefd heeft, kan toch nog worden bestraft wanneer de inspectie kan aantonen dat de opdrachtgever wist dat zijn aannemer of een andere (onder)aannemer verderop in de keten illegaal verblijvende derdelanders tewerkstelt. Dat bewijs kan de inspectie met alle middelen leveren, maar ligt niet voor de hand.
Toepassingsgebied: voor wie geldt de zorgvuldigheidsplicht?
Deze zorgvuldigheidsplicht is (op heden) enkel van toepassing op opdrachtgevers – waaronder aanbestedende overheden én private personen – die beroep doen op een aannemer, én op elke aannemer die voor een opdracht beroep doet op een onderaannemer. Vereist is wel dat de opdracht zich situeert – en de (onder)aannemer actief is – in één van de vier door de Vlaamse Regering aangeduide risicosectoren. Het gaat om de bouwsector (werken in onroerende staat, levering van stortklaar beton), de schoonmaaksector, de vleessector (slachten, snijden, vleesbereiding) en pakketbezorgers in opdracht van postdiensten. Buiten deze vier risicosectoren is de zorgvuldigheidsplicht vandaag niet aan de orde. De wet sluit ook de opdrachtgever-natuurlijke persoon uit die louter voor privédoeleinden een aannemer inschakelt.
Naleving van de wettelijke zorgvuldigheidsplicht – en de eraan gekoppelde vrijstelling van strafrechtelijke ketenaansprakelijkheid – geldt verder ook enkel in de relatie tussen opdrachtgever en zijn (rechtstreekse) aannemer, niet tussen de opdrachtgever en een (onder)aannemer verderop in de keten. Dat betekent concreet dat de opdrachtgever dus geen documenten en gegevens van elke (onder)aannemer hoeft op te vragen omdat die de opdracht mee uitvoert. Voor illegale tewerkstelling verderop in de keten riskeert de opdrachtgever, zoals gezegd, enkel strafrechtelijk aansprakelijk gesteld te worden wanneer de inspectie het bewijs kan leveren dat de opdrachtgever vooraf kennis had van een illegale tewerkstelling.
Hoe vertaal je deze wetgeving naar een overheidsopdrachtenbestek/contract?
Hoe moet een opdrachtgever of aannemer deze nieuwe wetgeving in haar bestek/contract incorporeren en toepassen? Die wettelijke vertaalslag blijkt niet zo evident, omdat de wet een aantal vragen onbeantwoord laat, en – specifiek voor een aanbestedende overheid – de wet ook niet is uitgewerkt voor een context van overheidsopdrachten. We zetten een aantal aan-dachtspunten op een rijtje, en schetsen kort welke vragen zich daarbij in de praktijk stellen:
- Een eerste aandachtspunt is het tijdstip waarop de opdrachtgever aan zijn zorgvuldigheidsplicht moet voldoen. De wet stelt daarover alleen dat de opdrachtgever zijn zorgvuldigheidsplicht moet toepassen “bij de aanstelling van” zijn rechtstreekse aannemer. Het volstaat verder dat de opdrachtgever ten laatste op dat ogenblik de aannemer verzocht heeft de nodige gegevens en documenten “aan te brengen”. De opdrachtgever hoeft dus, volgens een letterlijke lezing van de wet, de gegevens en documenten op dat ogenblik nog niet ontvangen, laat staan gecontroleerd te hebben. Hoe dit in de praktijk best wordt georganiseerd, is iets wat contractueel moet worden uitgewerkt en afgestemd op de concrete opdracht.
- Een ander element dat vragen oproept, is de precieze omvang van de controleplicht. In een ruime lezing van de regelgeving lijkt de wetgever van de opdrachtgever te verwachten dat hij nagaat of de gevraagde gegevens en documenten aanwezig, onvervalst en geldig zijn. Tegelijk is duidelijk dat van een opdrachtgever geen diepgaande toetsing van elk do-cument wordt verwacht. In de praktijk dringt zich onzes inziens daarom eerder een margi-nale controle op: de opdrachtgever moet nagaan of de documenten volledig zijn, geen evidente vervalsingen bevatten en niet kennelijk ongeldig zijn. Bij twijfel koppelt de op-drachtgever terug naar de aannemer met de vraag om bijkomende toelichting of stukken over te maken. De vraag hoe om te gaan met duidelijk vervalste of ongeldig geworden do-cumenten – onmiddellijk melden aan de inspectie of eerst terugkoppelen naar de aan-nemer – beantwoordt de regelgeving niet. Het komt er dus op aan om in het bestek of contract duidelijk te omschrijven wat de controlebevoegdheid door de opdrachtgever pre-cies inhoudt, en welke stappen worden gezet bij twijfel.
- Een derde aandachtspunt bij het aanscherpen van uw bestek of contract is de sanctionering. De wet zegt niets over de vraag of de werken mogen worden opgestart of voortgezet wanneer blijkt dat er (na terugkoppeling naar de aannemer) iets mis is met de ontvangen gegevens en documenten. De wet stelt niet dat de werken in dat geval niet aangevat/voortgezet mogen worden. De wet stelt enkel dat de opdrachtgever tot een melding moet overgaan bij de Vlaamse Sociale Inspectie. Welke contractuele sancties daarbovenop passend zijn (toegangsverbod, opschorting van betaling, bijzondere straf, vervanging van onderaannemer…), zal afhangen van de concrete context en vergt een bewuste keuze bij het opstellen of aanpassen van het bestek/contract.
- Een vierde aandachtspunt is de gegevensbescherming. De gegevens en documenten die in dit kader worden overgemaakt, bevatten gevoelige persoonsgegevens. De wet bepaalt dat opdrachtgever en aannemer optreden als verwerkingsverantwoordelijke en legt een maximale bewaartermijn van tien jaar op na het einde van de aanstelling van de aannemer. In bestekken, contracten en interne protocollen zien we dat een beknopte maar duidelijke clausule vaak ontbreekt, terwijl net hier een expliciete afbakening van doel, rechtsgrond, bewaartermijn en toegangsrechten wel aangewezen is.
Waarom nu uw bestek, contract en interne werkwijze aanscherpen?
De gedoogperiode loopt op 30 juni 2026 af, maar op een aantal belangrijke punten bewaart de wetgever het stilzwijgen. Daardoor zal de wijze waarop u de regeling in uw bestek of contract vertaalt, in belangrijke mate bepalen of u in de toekomst discussies kan vermijden. Wie zijn bestek, aannemingscontract en interne werkwijze nog niet aan deze nieuwe realiteit getoetst heeft, doet er goed aan dat nu wel te doen. Bij Tender Law volgen we deze ontwikkelingen al een tijdje op en hebben we intussen al enkele concrete trajecten doorlopen waarin we de nieuwe regels hebben vertaald naar werkbare clausules en interne procedures.