Vroeger dan verwacht, en misschien onbewust, werd een eerste versie van de nieuwe Europese regelgeving inzake overheidsopdrachten verspreid. Die stelt een wel heel ingrijpende wijziging in het vooruitzicht.
Anders dan de drie bestaande richtlijnen (voor klassieke sectoren, voor speciale sectoren en voor concessies) wordt immers één verordening in het vooruitzicht gesteld. Die zou gelden voor de beide sectoren, en voor concessies.
Een verordening is, anders dan een richtlijn, rechtstreeks toepasselijk in de lidstaten. Voor opdrachten met een geraamde waarde gelijk of hoger dan de Europese drempel zou er dus geen eigen, Belgische wet inzake concessies of overheidsopdrachten meer bestaan. Niettemin zullen er toch (nieuwe) nationale wetten moeten worden uitgewerkt, specifiek voor de opdrachten die niet onder de toepassing van de nieuwe verordening vallen.
Daarbij zal ook het KB Uitvoering herzien moeten worden. Het voorstel van verordening behandelt namelijk ook elementen van uitvoering. Zo zou bijvoorbeeld de wijziging van een overeenkomst mogelijk worden als er zich belangrijke technologische ontwikkelingen voordoen, die door een zorgvuldig handelende aanbesteder op het tijdstip van de gunning van de opdracht redelijkerwijs niet konden voorzien worden. Dat is nu niet voorzien.
Oplijsten wat er zal veranderen, is haast onbegonnen werk. Een eerste blik op de lijvige verordening (170 bladzijden!) brengt een hele rist aan nieuwe termen en principes aan het licht.
We lichten er alvast tien aan u toe:
- Er zou een opdeling komen tussen arbeidsintensieve en niet-arbeidsintensieve contracten. De arbeidsintensieve contracten zijn die contracten waar de arbeidskost gelijk of meer is dan 50% van de opdrachtwaarde. Voor de andere overeenkomsten zou dit percentage 30% bedragen.
- Het is meteen duidelijk: de gunning op de enkele basis van de beste prijs, wordt een absolute uitzondering. Aanbesteders kunnen maar afwijken van de minimale percentages voor kwalitatieve gunningscriteria wanneer de kwaliteit van het aangekochte product, de aangekochte dienst of de aangekochte werken kan worden gewaarborgd door bijvoorbeeld technische specificaties of contractuele uitvoeringsvoorwaarden.
- Die specificaties krijgen momenteel vorm aan de hand van prestatie- of functionele eisen en verwijzing naar nationale normen waarin Europese normen zijn omgezet, de Europese technische beoordelingen en nationale normen. Ook dat verandert. Er komt een hiërarchie. Technische specificaties moeten uitgedrukt worden als functionele eisen. Dit zijn eisen die de prestaties, de beoogde functie, de vereiste functionaliteit, het beoogde resultaat of de beoogde uitkomst beschrijven die een werk, product of dienst moet bereiken, zonder te verwijzen naar specifieke technische middelen, ontwerpen of methoden waarmee die functies of resultaten moeten worden verwezenlijkt. Een verwijzing naar standaarden of normen is slechts bij wijze van uitzondering mogelijk. Het toelaten van varianten zou in dat geval ook overwogen moeten worden.
- Ter informatie van de markt zullen aanbesteders aan het begin van elke begrotingsperiode een indicatieve planningsinformatie moeten bekend maken. Dit behoefteplan kan in functie van gewijzigde behoeften worden gewijzigd, en verplicht de aanbesteders evenmin om de aangekondigde opdrachten ook daadwerkelijk te plaatsen. Deze plicht lijkt de marktconsultatie aan te vullen. Zo staat bepaald dat marktconsultatie mag georganiseerd worden ter voorbereiding van het ‘Needs Plan’.
- De verplichtingen inzake transparantie en bekendmaking worden er dus niet kleiner op. Ook niet na gunning van een opdracht. Voortaan zullen aanbesteders er met elektronische middelen voor moeten zorgen dat vanaf de datum van de bekendmaking van de informatie over de mededinging tot drie jaar na de gunning van de opdracht kosteloos, onbeperkt en volledig rechtstreeks toegang wordt verleend tot de opdrachtdocumenten. Dat is nu niet het geval. Een aanbesteder kan de toegang tot de selectieleidraad of het bestek enigszins beperken eens de limietdatum voor indienen van een kandidatuur of offerte is verstreken. Dat zou niet langer toegelaten zijn.
- Het UEA verdwijnt. In de plaats daarvan komt een ‘elektronische geschiktheidsdienst’. Deze dienst zal worden opgezet door de Commissie, en moet aanbesteders en ondernemers ondersteunen in het digitale proces voor de controle van de geschiktheid bij overheidsopdrachten. De digitale verificatie van bedrijfsgegevens moet mogelijk gemaakt worden, net als de uitsluitingsgronden, selectiecriteria en oorsprongsvereisten, via een digitaal instrument voor bedrijfsgegevens.
- Er is voortaan sprake van ‘qualified suppliers’. Dit zijn de ondernemers uit een derde land dat partij is bij de (Government Procurement Agreement – GPA van de) Wereldhandelsorganisatie (WTO) en de ondernemers uit een derde land dat met de Unie een bilaterale of multilaterale handelsovereenkomst heeft gesloten. Deze ondernemingen dienen gelijk behandeld te worden. Ze genieten de vrijheid van verkeer en mogen niet gediscrimineerd worden. Andere ondernemingen genieten deze vrijheid en bescherming dus kennelijk niet.
- Het aantal procedures daalt. De verordening spreekt vermeldt de ‘open-negotiated procedure’, die het meest lijkt op de openbare procedure, en de ‘dynamic simplified procedure’, die neigt naar het dynamisch aankoopsysteem. Daarnaast is er een ‘innovation challenge procedure’ – de naam verklapt het al. Ten slotte zijn er bijzondere procedures, voor het inwinnen van marktinformatie of noodaankopen. Een aantal redenen voor aanwending van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking staat immers vermeld in de artikelen 50 en 51 van de verordening. Unieke artistieke prestaties, de afwezigheid van mededinging om technische redenen of dwingende spoed kan nog aanleiding geven voor aanwending van zo’n speciale procedure. Die laatste procedure lijkt dus op de huidige onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking.
- Niet alles verandert. De verdeling van een opdracht in percelen blijft bijvoorbeeld aangewezen. Bij de afweging of een opdracht in percelen moet worden verdeeld, zullen aanbesteders, waar relevant, echter ook rekening moeten houden met de mogelijke bijdrage van een dergelijke verdeling aan het verminderen van de afhankelijkheid van één enkele leverancier, het versterken van de weerbaarheid van de toeleveringsketen en de leveringszekerheid, of het bevorderen van innovatie. Zo lijkt de mogelijkheid om een opdracht niet in percelen te verdelen, wel sterk te verkleinen.
- Ook het prijs- en kostenonderzoek blijft bestaan. Ook hier lijkt zekere verstrenging in de maak: aanbesteders zullen toelichting verlangen van inschrijvers als hun prijs afwijkt van de geraamde waarde, in het bijzonder wanneer deze raming is gebaseerd op eerdere marktconsultatie. Het in rekening (moeten) brengen van de raming en eerdere betaalde prijzen bij het uitvoeren van het prijs- en kostenonderzoek, is nieuw.
De plannen zijn zeer ambitieus, en de wijzigingen omvangrijk. Maar de weg is lang. Deze eerste draft zal verder verfijnd worden tot een eerste voorstel, dat daarna aan een lange weg doorheen de Europese instellingen begint. De lidstaten en het Europees Parlement zullen betrokken worden, waarna pas aan publicatie kan gedacht worden. Daarbij is nu voorzien dat de verordening in werking treedt op de twintigste dag na die van de bekendmaking ervan in het Publicatieblad van de Europese Unie, maar slechts twee jaar later werkelijk van toepassing wordt.
Tot zolang zullen we het met onze richtlijnen moeten doen.
Deze ontwerpverordening betekent de grootste hervorming van het Europese aanbestedingsrecht in meer dan tien jaar. Hoewel de definitieve tekst nog kan wijzigen, is het duidelijk dat aanbesteders en ondernemingen zich best tijdig voorbereiden op deze nieuwe Europese regels inzake overheidsopdrachten. Bij Tender Law volgen wij de verdere totstandkoming van deze verordening en de impact ervan op de Belgische aanbestedingspraktijk op de voet.